ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 червня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/2114/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ – не з`явився;
від Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон – не з`явився;
від прокуратури – Зубіка В.В., за посвідченням;
від Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон – не з`явився;
від Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон – Гонтаренка А.К., в порядку самопредставництва.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову, м. Одеса, суддя Нікітенко С.В., повний текст ухвали складено та підписано 22.05.2023 року 
у справі   №916/2114/23
за позовом Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон
до відповідачів Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон та Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ
про припинення договірних правовідносин, -
ВСТАНОВИВ:
 Короткий зміст заяви та ухвали суду першої інстанції.

У травні 2023 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон надійшла заява про забезпечення позову до подачі позовної заяви (вх. №4-28/23), у якій заявник просив суд забезпечити позов шляхом: заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД»; заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД»; заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, прокурор, посилаючись на наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон вказав, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» 17.04.2023 року у системі публічних закупівель «Прозорро» опубліковано звіт про закупівлю у Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,7 млн. грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-17-001698-a. Закупівля послуг здійснювалась без використання електронної системи.
В цей же день, як зазначено прокурором, 17.04.2023 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» було укладено договір № 6/ДУ-23 про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76780302 грн. 80 коп., згідно п.3.1 якого фінансування послуг у 2023 році здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам.
Також прокурор зазначив, що замовником послуг в  «Прозорро» у річному плані зазначено, що придбання послуг здійснюється без застосування відкритих торгів на підставі п.п. 4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178, а саме у разі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу (ідентифікатор - UA-P-2023-04-17-000350-a).
В подальшому, як зауважено прокурором, він 18.04.2023 року з метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі обласною прокуратурою направив листа в Херсонську обласну військову адміністрацію за № 15/2-81вих-23 про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги.
01 травня 2023 року на вказаний запит надано відповідь за № 01-01-66-3032/0/23/47 та документи, з яких вбачається, що підставою у здійсненні закупівлі послуг на суму 76,7 млн грн. без використання процедури відкритих торгів стали: звернення начальників військових адміністрацій; лист Департаменту інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації від 08.02.2023 року до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про необхідність проведення ремонту автодоріг та розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 року № 296 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану».
Таким чином, на переконання прокурора, про об`єктивні обставини, які заважали Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги, обласну прокуратуру у відповіді не повідомлено, а з отриманих на запит документів вбачається про відсутність нагальної потреби, оскільки між першим зверненням начальника Великоолександрівської селищної військової адміністрації Бериславського району (12.01.2023 року), останнім зверненням начальника Дар`ївської сільської військової адміністрації (27.02.2023 року) та датою укладення договору № 6/ДУ-23 (17.04.2023 року) пройшло 96 днів та 50 днів відповідно.
При цьому, на думку прокурора, посилання військової адміністрації у листі від 08.05.2023 року № 01-01-66-3268/0/23/47 про виникнення нагальної потреби у закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автодоріг лише після складання дефектних актів №№ 1-8 від 15.03.2023 року, не свідчить про нагальну потребу у послузі та існуванні об`єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів, оскільки 23.11.2022 року розпорядженням начальника Херсонської обласної військової адміністрації № 296 затверджено перелік автомобільних доріг загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану.
Проте, як зазначено прокурором, на виконання вказаного розпорядження та лише через 78 днів Департаментом інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації направлено лист до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» від 08.02.2023 року № 02-55/0/23/314 про необхідність в найкоротший термін провести ремонтні роботи зруйнованої мережі автомобільних доріг. Згідно штампу реєстрації вказаний лист державною установою отримано 09.02.2023 року, внаслідок чого, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» лише через 35 днів після одержання доручення Департаменту інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації здійснено обстеження автодоріг та складено акти дефектів №№ 1-8 від 15.03.2023 року.
Відтак, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» лише 17.04.2023 року укладено договір № 6/ДУ-23 або через 34 дні.
На переконання прокурора, вказані надмірно тривалі проміжки часу та необґрунтована повільність Департаменту і державної установи спростовують твердження Херсонської обласної військової адміністрації про існування нагальної потреби у ремонті доріг та об`єктивних обставин, які б заважали Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги та заощадити бюджетні кошти.
При цьому, як зауважено прокурором, п. 13 Особливостей передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Таким чином, прокурор вважає, що здійснення закупівлі послуг без використання електронної системи є винятковою обставиною, обов`язковими умовами яких є нагальна потреба, існування об`єктивних обставин, які заважали б Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги.
З огляду на зазначене, прокурор вважає, що договір №6/ДУ, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним Підприємством «Київшляхбуд» є нікчемним, бюджетні кошти за ним не сплачувались, а його сторони помилково вважають, що між ними існують права та обов`язки, які виникли на його підставі та у подальшому планують їх використовувати, у зв`язку із чим, ефективним способом захисту державних інтересів перед поданням позову є вжиття заходів забезпечення позову.
Прокурор наголосив, що ним, протягом десяти днів буде заявлено позовну вимогу про припинення правовідносин за договором від 17.04.2023 року №6/ДУ-23.
При цьому, посилаючись на вимоги ст.  137 Господарського процесуального кодексу України, прокурором вказано, що з урахуванням зазначених вище обставин, тільки вжиття забезпечення заходів шляхом, визначеним прокурором у заяві про забезпечення позову, є реальною гарантією ефективного захисту порушених прав держави.
Також прокурор вказав, що через досить довгу процедуру судового розгляду справи, несплачені кошти за договором від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 можуть бути безпідставно сплачені та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року у справі №916/2114/23 (суддя Нікітенко С.В.) заяву заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (вх. 2-28/23 від 19.05.2023 року) про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено; забезпечено позов шляхом: заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи „Місцеві дороги Херсонщини, пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством „КИЇВШЛЯХБУД; заборони Державній установі „Місцеві дороги Херсонщини вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством „КИЇВШЛЯХБУД; заборони Приватному підприємству „КИЇВШЛЯХБУД вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».
Задовольняючи заяву прокурора про забезпечення позову, місцевий господарський суд, посилаючись на обставини, викладені прокурором у заяві, дійшов висновку про те, що здійснення закупівлі послуг без використання електронної системи є винятковою обставиною, обов`язковими умовами яких є нагальна потреба, існування об`єктивних обставин, які заважали б Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги.
Також, суд першої інстанції, надавши правову оцінку наданим прокурором документам та договору №6/ДУ-23, дійшов висновку, що здійснення Державною установою „Місцеві дороги Херсонщини» закупівлі послуг без використання електронної системи суперечить принципу максимальної економії бюджетних коштів та підриває економічну безпеку країни у період дії воєнного стану.
Тому, на переконання суду, договір від 17.04.2023 року № 6/ДУ-23, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» без використання електронної системи, тобто без проведення конкурентних торгів, не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, добросовісної конкуренції та запобігання корупційним діям і зловживанням та є нікчемним, з огляду на що тільки вжиття заходів до забезпечення позову є реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави.
Враховуючи зазначене, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви прокурора про забезпечення позову у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон з ухвалою суду першої інстанції не погодилась, тому звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року у справі № 916/2114/23 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову, поданої до подачі позовної заяви, відмовити.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
Зокрема, за доводами апеляційної скарги, скаржник зазначає, що звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, натомість прокурором не наведено жодних фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивачів, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову.
При цьому, відповідач – 1 також наголосив, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Проте, на переконання скаржника, суд першої інстанції, вживаючи заходи забезпечення позову, надав оцінку обґрунтованості «майбутніх» позовних вимог, чим фактично розглянув справу по суті та дійшов до висновку, що договір №6/ДУ-23 укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» укладено з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в У країні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Крім того, на думку відповідача – 1, в оскаржуваній ухвалі не зазначено, яким чином невжиття заходів забезпечення позову у цій справі унеможливить чи істотно ускладнить виконання рішення суду у разі задоволення позову, також не зазначено, яким чином невжиття заявленого заходу забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, а також не надано правової оцінки тому факту, що запропонований заявником спосіб забезпечення майбутнього позову, має ознаки часткового вирішення спору по суті, оскільки фактично зводиться до застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023 року за апеляційною скаргою Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі   №916/2114/23 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.
Приватне підприємство «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ з ухвалою суду першої інстанції також не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року у справі № 916/2114/23 та ухвалити нове рішення , яким у задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову, поданої до подачі позовної заяви, відмовити.
Апеляційна скарга відповідача – 2 також мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Зокрема, в апеляційній скарзі, Приватне підприємство «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ, посилаючись на обставини, викладені прокурором у заяві про забезпечення позову до подачі позовної заяви, наголосило на тому, що прокурором було перевищено надані чинним законодавством повноваження при зверненні до суду з заявою про забезпечення позову, а тому, суд першої інстанції повинен був переконатися, насамперед, в наявності відповідних повноважень у прокурора і тільки після цього вирішувати питання про забезпечення майбутнього позову. 
Крім того, відповідач – 2 за доводами апеляційної скарги наголосив, що місцевим господарським судом помилково встановлено той факт, що документи на підставі яких укладено договір від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 не свідчать про нагальну потребу у закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, оскільки строки, які пройшли між ними та датою укладення договору (17.04.2023) є значно більшими за строки, встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 для проведення відкритих торгів з особливостями, а також строки, які були необхідні Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» для проведення аналогічних закупівель у формі відкритих торгів (20 - 22 дні) та заощадження бюджетних коштів, оскільки всі вказані обставини суд першої інстанції встановив виключно на позиції та доказах, які були надані прокурором із заявою про забезпечення позову. 
При цьому, як наголошено скаржником - 2 ані державні органи, які представляє прокурор, ані відповідачі у справі не надавали жодних пояснень та доказів, які б обґрунтовували необхідність застосування закупівлі послуг без проведення публічних закупівель без проведення публічних торгів.
Водночас, на думку скаржника – 2, приймаючи до уваги фактичні обставини цієї справи та те, що ці обставини є досить складними, скаржник вважає, що для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення за заявою прокурора про забезпечення позову, суд першої інстанції повинен був призначити та провести судове засідання, та надати сторонам по справі можливість надати докази та заперечення щодо вказаної заяви прокурора.          
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023 року за апеляційною скаргою Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23 відкрито апеляційне провадження, об`єднано для спільного розгляду апеляційну скаргу Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ з апеляційною скаргою Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон, справу призначено до судового розгляду.
14.06.2023 року поштою через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон надійшов відзив (вх. №1490/23/Д1) у якому прокурор просив суд апеляційної інстанції у задоволенні апеляційних скарг Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон відмовити, ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23 залишити без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів господарської справи.
Зокрема, у відзиві прокурор, посилаючись на наявність підстав у нього в порядку, визначеним Законом України «Про прокуратуру» та чинним Господарським процесуальним кодексом України для представництва інтересів держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон, наголосив, що відповідно до п. 3.1 укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «Київшляхбуд» договору від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 його ціна становить 76 780 302 грн. 80 коп., а фінансування послуг здійснюється у 2023 році за рахунок субвенції з державного бюджету. 
При цьому, п. 4.5 цього договору сторони узгодили право замовника надати підряднику попередню оплату (аванс) у розмірі не більше 30% від вартості робіт, що становить більше ніж 23 млн гривень. 
Саме вказані умови укладеного договору, на переконання прокурора, створюють ризики для безпідставної сплати Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» бюджетних коштів, оскільки як стверджується Херсонською обласною прокуратурою у заяві про забезпечення позову та у поданому позові (відкрито провадження господарським судом Одеської області за № 916/2183/23), договір від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 є нікчемним.
Як зазначено прокурором, основною метою його звернення із заявою про забезпечення позову є захист і відновлення порушених прав та інтересів держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, проте, через досить тривалу процедуру судового розгляду справи несплачені кошти за договором №6/ДУ-23 від 17.04.2023 року можуть бути у подальшому безпідставно сплачені та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави.
Крім того, прокурор вказав, що навіть часткова сплата бюджетних коштів за нікчемним договором призведе до необхідності у подальшому звернутись до суду з новим позовом про застосування наслідків нікчемного правочину, у зв`язку з чим невжиття заходів забезпечення позову не дозволить захистити державні інтереси за заявленим Херсонською обласною прокуратурою позовом в інтересах Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації про припинення правовідносин (справа №916/2183/23).
Таким чином, на переконання прокурора, забезпечення позову шляхом заборон здійснювати розрахунки та виконувати роботи, надавати послуги за нікчемним договором від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 є адекватним, справедливим та необхідним способом захисту порушених інтересів держави.
Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзиви на апеляційну скаргу, в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі, не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, прокурор підтримав свої заперечення проти доводів та вимог апеляційних скарг з мотивів, викладених письмово у відзиві. Просив суд апеляційної інстанції оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційні скарги – без задоволення.
Представник Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон в судовому засіданні підтримавши доводи та вимоги апеляційних скарг скаржників, зазначив, що вони потребують задоволення, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції потребує скасування з ухваленням нового рішення про відмову прокурору у задоволенні його заяви про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви.
Представники скаржників та іншого учасника справи в судове засідання не з`явились, про дату, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи звіти про електронну відправку ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на електронні поштові скриньки сторін.
Про причини неявки в судове засідання представники Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон суд  не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали.
В свою чергу, 28.06.2023 року від представника Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання без його участі (вх. №1450/23/Д3) яке аргументоване неможливістю представника Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон вчасного прибуття в судове засідання.
Розглянувши вказане клопотання, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для його задоволення та можливість проведення судового засідання без представника   Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини».
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших представників учасників справи.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційних скарг, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та апеляційна скарга Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон потребують часткового задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі   №916/2114/23 частково не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України та наявні підстави для її часткового скасування з частковою відмовою у задоволенні клопотання прокурора про забезпечення позову до подання позовної заяви, з огляду на таке.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У травні 2023 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон надійшла заява про забезпечення позову до подачі позовної заяви (вх. №4-28/23), у якій заявник просив суд забезпечити позов шляхом: заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД»; заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД»; заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».
Зокрема, вказана заява про забезпечення позову обґрунтована наступними обставинами:
-          Прокурор, посилаючись на наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон вказав, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель ним встановлено, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» 17.04.2023 року у системі публічних закупівель «Прозорро» опубліковано звіт про закупівлю у Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,7 млн. грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-17-001698-a. Закупівля послуг здійснювалась без використання електронної системи;
-          В цей же день, 17.04.2023 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» було укладено договір № 6/ДУ-23 про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76780302 грн. 80 коп., згідно п.3.1 якого фінансування послуг у 2023 році здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам;
-          Замовником послуг в  «Прозорро» у річному плані зазначено, що придбання послуг здійснюється без застосування відкритих торгів на підставі п.п. 4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178, а саме у разі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу (ідентифікатор - UA-P-2023-04-17-000350-a);
-          В подальшому, прокурор, 18.04.2023 року з метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі обласною прокуратурою направив листа в Херсонську обласну військову адміністрацію за № 15/2-81вих-23 про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги;
-          01.05.2023 року на вказаний запит надано відповідь за № 01-01-66-3032/0/23/47 та документи, з яких вбачається, що підставою у здійсненні закупівлі послуг на суму 76,7 млн грн без використання процедури відкритих торгів стали: звернення начальників військових адміністрацій; лист Департаменту інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації від 08.02.2023 року до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про необхідність проведення ремонту автодоріг та розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 року № 296 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану»;
-          На переконання прокурора, про об`єктивні обставини, які заважали Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги, обласну прокуратуру у відповіді не повідомлено, а з отриманих на запит документів вбачається про відсутність нагальної потреби у здійсненні послуг, оскільки між першим зверненням начальника Великоолександрівської селищної військової адміністрації Бериславського району (12.01.2023 року), останнім зверненням начальника Дар`ївської сільської військової адміністрації (27.02.2023 року) та датою укладення договору № 6/ДУ-23 (17.04.2023 року) пройшло 96 днів та 50 днів відповідно;
-          При цьому, посилання військової адміністрації у листі від 08.05.2023 року № 01-01-66-3268/0/23/47 про виникнення нагальної потреби у закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автодоріг лише після складання дефектних актів №№ 1-8 від 15.03.2023 року, не свідчить про нагальну потребу у послузі та існуванні об`єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів, оскільки 23.11.2022 року розпорядженням начальника Херсонської обласної військової адміністрації № 296 затверджено перелік автомобільних доріг загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану;
-          Проте, на виконання вказаного розпорядження та лише через 78 днів Департаментом інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації направлено лист до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» від 08.02.2023 року № 02-55/0/23/314 про необхідність в найкоротший термін провести ремонтні роботи зруйнованої мережі автомобільних доріг. Згідно штампу реєстрації вказаний лист державною установою отримано 09.02.2023 року, внаслідок чого, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» лише через 35 днів після одержання доручення Департаменту інфраструктури Херсонської Обласної державної адміністрації здійснено обстеження автодоріг та складено акти дефектів №№ 1-8 від 15.03.2023 року;
-          Відтак, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» лише 17.04.2023 року укладено договір № 6/ДУ-23 або через 34 дні;
-          На переконання прокурора, вказані надмірно тривалі проміжки часу та необґрунтована повільність Департаменту і Державної установи спростовують твердження Херсонської обласної військової адміністрації про існування нагальної потреби у ремонті доріг та об`єктивних обставин, які б заважали Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги та заощадити бюджетні кошти;
-          При цьому, як зауважено прокурором, п. 13 Особливостей передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
-          З огляду на вказане, прокурор вважає, що здійснення закупівлі послуг без використання електронної системи є винятковою обставиною, обов`язковими умовами яких є нагальна потреба, існування об`єктивних обставин, які заважали б Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги;
-          Таким чином, прокурор вважає, що договір №6/ДУ, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним Підприємством «Київшляхбуд» є нікчемним, бюджетні кошти за ним не сплачувались, а його сторони помилково вважають, що між ними існують права та обов`язки, які виникли на його підставі та у подальшому планують їх використовувати, у зв`язку із чим, ефективним способом захисту державних інтересів перед поданням позову є вжиття заходів забезпечення позову;
-          Також, прокурор вказав, що ним, протягом десяти днів буде заявлено позовну вимогу про припинення правовідносин за договором від 17.04.2023 року №6/ДУ-23;
-          Посилаючись на вимоги ст.  137 Господарського процесуального кодексу України, прокурором зазначено, що з урахуванням викладених ним обставин, тільки вжиття забезпечення заходів шляхом, визначеним прокурором у заяві про забезпечення позову, є реальною гарантією ефективного захисту порушених прав держави, оскільки через досить довгу процедуру судового розгляду справи, несплачені кошти за договором від 17.04.2023 року №6/ДУ-23 можуть бути безпідставно сплачені та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час для ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави.
На підтвердження своєї правової позиції, прокурором до заяви про забезпечення позову до подачі позовної заяви надано копії наступних документів:
-          Оголошення, звіт про укладення договорів від 17.04.2023 року UA-2023-04-17-001698-а на загальну суму 76780302 грн. 80 коп.;
-          Форму річного плану закупівлі на суму 76780302 грн. 80 коп.;
-          Звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель UA-2023-04-17-001698-а;
-          Договору про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23;
-          Додатку №1 до договору про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23, який визначає договірну ціну;
-          Додатку №2 до договору про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23, який план фінансування послуг;
-          Листа Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» від 02.05.2023 року №03/05;
-          Листа Херсонської обласної прокуратури від 18.04.2023 року №15/2-81вих-23;
-          Листа Херсонської обласної військової адміністрації від 28.04.2023 року №01-01-66-3032/0/23/4А;
-          Листів Новорайської сільської військової адміністрації від 03.02.2023 року, Новоолександрівської сільської військової адміністрації від 30.01.2023 року, Борозенської сільської військової адміністрації від 16.02.2023 року та від 25.01.2023 року, Милівської сільської військової адміністрації від 30.01.2023 року та від 07.02.2023 року, Великоолександрівської  селищної військової адміністрації від 12.01.2023 року та від 27.03.2023 року, Тягинської сільської військової адміністрації від 30.01.2023 року, Дар`ївської сільської військової адміністрації від 27.02.2023 року;
-          Розпорядження начальника обласної військової адміністрації Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 року №296 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану»  та додаток №1 до нього про перелік таких автомобільних доріг загального користування, додаток №2 до нього про перелік мостів на автомобільних дорогах загального користування;
-          Актів дефекту від 15.03.2023 року №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8;
-          Листа Херсонської обласної прокуратури від 02.05.2023 року №15/2-102вих23, адресованого начальнику Херсонської обласної військової адміністрації; 
-          Листа Херсонської обласної військової адміністрації від 08.05.2023 року №01-01-66-3268/0/23/47, адресованого Херсонській обласній прокуратурі;
-          Листа Херсонської обласної прокуратури від 02.05.2023 року №15/2-101вих23, адресованого Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.
Інших належних та допустимих письмових доказів на підтвердження підстав для застосування у даній справі заходів забезпечення позову матеріали оскарження ухвали не містять.
Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року у справі №916/2114/23 (суддя Нікітенко С.В.) заяву заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (вх. 2-28/23 від 19.05.2023 року) про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено; забезпечено позов шляхом: заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи „Місцеві дороги Херсонщини, пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством „КИЇВШЛЯХБУД; заборони Державній установі „Місцеві дороги Херсонщини вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством „КИЇВШЛЯХБУД; заборони Приватному підприємству „КИЇВШЛЯХБУД вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».
Зі вказаною ухвалою не погодилися відповідачі у даній справі та звернулися до апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.
Також колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановлено, що в травні 2023 року Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідачів: Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД» про припинення договірних відносин, за якою Господарським судом Одеської області ухвалою від 29.05.2023 року відкрито провадження у справі № 916/2183/23.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції частково не погодився з доводами скаржників, та частково не погодився з висновками суду першої інстанції, зазначеними в оскаржуваній ухвалі.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
Забезпечення позову – це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.
Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Крім того, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення балансу інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. 
З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Наведена правова позиція викладена і у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, і у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 року у справі № 916/3245/19, від 16.10.2019 року у справі № 904/2285/19.
Тобто, сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову.
Отже заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Разом з тим, при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд зобов`язаний здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів і дослідити подані в обґрунтування заяви докази та встановити наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги. 
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 року у справі № 914/2072/20.
Слід зазначити, що законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення з заявою про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.
Водночас, для вирішення питання про наявність правових підстав для задоволення заяви про забезпечення позову та вжиття відповідних заходів має значення правильне визначення предмета спору.
При цьому під час вирішення питання про забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 року у справі № 914/970/18, від 10.11.2020 року у справі № 910/1200/20).
Оскільки в даному випадку прокурор звернувся до суду із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, у якій останнім буде визначено вимоги немайнового характеру (визнання договору припиненим), то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (наведену правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, постановах Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 915/1912/19, від 11.02.2021 року у справі №915/1185/20).
Так, ухвалюючи оскаржувану ухвалу про забезпечення позову до подання позовної заяви, суд першої інстанції вказав, що застосовані ним заходи забезпечення є адекватним та ефективним способом забезпечення, спрямованим на тимчасове обмеження та не передбачає значних і невідновлювальних матеріальних втрат для відповідачів та інших осіб.
При цьому, будь-яких обґрунтувань щодо фактичної ефективності та співмірності таких заходів в частині заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» оскаржувана ухвала не містить з урахуванням ще й того, що Головне управління Державної казначейської служби України у Херсонській області не визначено позивачем в якості учасника справи.
Судова колегія вважає висновки місцевого господарського суду щодо наявності підстав для застосування заходів забезпечення позову у даному випадку, викладені в оскаржуваній ухвалі, частково помилковими, з огляду на таке. 
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. Вжиття заходів забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. 
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Судовою колегією встановлено, що у поданій прокурором до суду заяві про забезпечення позову останнім визначено основну мету її подання, а саме, захист і відновлення порушених прав та інтересів держави в особі, визначеній прокурором, оскільки через тривалу процедуру судового розгляду справи, несплачені кошти за договором можуть бути сплачені та остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави. 
          Прокурор, за доводами заяви про забезпечення позову наполягаючи на тому, що спірний договір є нікчемним, який не потребує визнання його недійсним в судовому порядку, просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Казначейству України здійснювати відповідні перерахування, а відповідачам – заборони вчинення відповідних дій по виконанню умов договору.
Судова колегія наголошує, що, як було зазначено вище, прохання прокурора заборонити здійснювати дії Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області у даному випадку є недоведеним та таким, що не потребує задоволення, оскільки його дії є похідними від дій Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» з виставлення рахунку на оплату грошових коштів за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року. 
До того ж, суд апеляційної інстанції ще раз наголошує, що матеріали оскарження ухвали взагалі не містять доказів повідомлення цієї юридичної особи від заявника забезпечення позову про необхідність вчинення таких дій.
Тому, в цій частині, заява прокурора про забезпечення позову не потребує задоволення, а оскаржувана ухвала потребує скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволення заяви прокурора в цій частині.  
Також, судова колегія наголошує, що заходи забезпечення позову в частині заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» призведе до блокування господарської діяльності відповідача - 2 і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про неспівмірність такого заходу, що порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи.
          Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 року у справі № 910/13985/19, від 15.01.2020 року у справі №910/14150/19.
          Зважаючи на наведене, судова колегія зазначає, що висновки суду та доводи заявника, за умови відсутності належних доказів на підтвердження обставин спроб відповідача - 2 ухилитись від виконання майбутнього рішення суду, ґрунтуються виключно на припущеннях, що є неприпустимим, з огляду на обов`язок сторін довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, до того ж саме при розгляді судом заявлених позовних вимог.
Крім того, судовою колегією встановлено, що під час постановлення оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції було фактично досліджено правовідносини, які виникли між сторонами за умовами спірного договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року за наслідками чого, суд дійшов висновку, що здійснення Державною установою „Місцеві дороги Херсонщини» закупівлі послуг без використання електронної системи суперечить принципу максимальної економії бюджетних коштів та підриває економічну безпеку країни у період дії воєнного стану.
Місцевий господарський суд, задовольняючи заяву про забезпечення позову дійшов висновку, що  договір від 17.04.2023 року № 6/ДУ-23, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» без використання електронної системи, тобто без проведення конкурентних торгів, не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, добросовісної конкуренції та запобігання корупційним діям і зловживанням та є нікчемним, з огляду на що, тільки вжиття заходів до забезпечення позову є реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави.
Отже, судом першої інстанції під час розгляду обґрунтованості заяви про забезпечення позову фактично було вирішено питання обґрунтованості заявлених прокурором в подальшому позовних вимог, що є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті, а не під час розгляду вимог про забезпечення позову, що є самостійною підставою для скасування судового рішення, внаслідок порушення судом першої інстанції норм процесуального права, якщо таке порушення призвело до частково неправильного вирішення справи у відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.
          Таким чином, судова колегія, переглянувши оскаржувану ухвалу суду першої інстанції про задоволення заяви прокурора про забезпечення позову у даній справі в повному обсязі, зазначає про недоведеність заявником підстав для вжиття заявлених заходів забезпечення позову до його подачі в частині заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» та заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини», оскільки такі заходи забезпечення є неспівмірними заходами із позовними вимогами, які має намір подати заявник, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції в цій частині потребує скасування, а заява прокурора про вжиття заходів забезпечення позову в цій частині – відмови у її задоволенні.
          Одночасно з цим, судова колегія встановила, що заява прокурора в частині вимог про заборону Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» та оскаржувана ухвала в цій частині відповідають вимогам процесуального закону, оскільки в даному випадку прокурор, звертаючись до суду з вимогами немайнового характеру, довів суду що є достатньо обґрунтоване припущення про те, що невжиття такого заходу може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, бо його невжиття призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, позивач не зможе захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом свої порушені права та інтереси без нових звернень до суду, про що неодноразово було висновано судом касаційної інстанції.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову частково не відповідають вимогам процесуального законодавства щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, оскільки прокурором не доведено, а судом не перевірено наявність обставин, які б свідчили про здійснення майбутніми відповідачами дій, спрямованих на ухилення від виконання майбутнього рішення суду, а тому висновок місцевого господарського суду про задоволення такої заяви про забезпечення позову в повному обсязі є передчасним, а доводи апеляційних скарг частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали із залишенням без змін висновку, викладеному в ухвалі суду першої інстанції в частині заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» за мотивами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційних скаргах Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон частково знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв’язку з чим такі апеляційні скарги потребують часткового задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23 частково не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її часткового скасування з ухваленням нового рішення про часткову відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви.
Керуючись ст. 136-140, 269, 270, 271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги Приватного підприємства «КИЇВШЛЯХБУД», м. Київ та Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», м. Херсон на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23 задовольнити частково.
Скасувати частково ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23.
Відмовити у задоволенні заяви Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, м. Херсон, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон від 19.05.2023 року вх. №4-28/23 про забезпечення позову до подачі позовної заяви в частині заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» та заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 року, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».
В іншій частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 року про забезпечення позову у справі  №916/2114/23 залишити без змін за мотивами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 28.06.2023 року. 
Повний текст постанови складено 29 червня 2023 року.

             Головуючий суддя 	Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	А.І. Ярош