ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року	Львів	Справа № 380/15885/22 пров. № А/857/1786/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                         Іщук Л. П.,
суддів                                                             Обрізка І. М.,  Шинкар Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року (головуючий суддя Качур Р.П., м. Львів) у справі №380/15885/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, 

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про відмову в перетині державного кордону України громадянину України від 30 жовтня 2022 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що він є студентом іноземного вузу, а саме Дюссельдорфського Університету імені Генріха Гейне (Федеративна Республіка Німеччина), надав необхідний та достатній перелік документів, які підтверджують його статус, як студента, а також довідку ІНФОРМАЦІЯ_6, де зроблено відповідний запис про відстрочку від призову на військову службу.  Незважаючи на наявність у нього всіх належних для перетину кордону документів, органом Державної прикордонної служби відмовлено йому в перетині державного кордону.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року позов задоволено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права зазначив, що у осіб, яким надана відстрочка від військової служби під час мобілізації за абзацом 2 частини 3  статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відсутнє право на перетин державного кордону відповідно до пункту 2.6  Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року №57 (далі - Правила №57). Разом з тим, з наданих позивачем на паспортний контроль документів, посадовою особою відповідача встановлено, що позивач вступив на навчання після 24.02.2022 року, і не є студентом, який продовжує навчання у розумінні розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2022 року № 23-6122/0/6-22-Вих, від 03.04.2022 року № 23-7913/0/6-22-Вих, а також розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України генерала Валерія Залужного від 24.03.2022 року № 300/1/С/962 та від 03.04.2022 року № 300/1/С/1079.
Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), апеляційний суд відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зарахований як студент Дюссельдорфського університету імені Генріха Гейне у якості слухача, що підтверджується Довідкою від 30.08.2022 про зарахування до університету на зимовий семестр 2022/2023 року, яка видана Дюссельдорфським університетом імені Генріха Гейне.
Довідкою від 30.08.2022 про зарахування до університету на зимовий семестр 2022/2023 року, яка видана Дюссельдорфським університетом імені Генріха Гейне, також підтверджується факт зарахування позивача в якості слухача до Дюссельдорфського університету імені Генріха Гейне на університетський семестр 1 на термін з 01.10.2022 до 31.03.2023.
Також в матеріалах справи наявні студентський квиток НОМЕР_2 та його переклад, відповідно до якого позивач навчається у Дюссельдорфському університеті імені Генріха Гейне. Термін дії вказаного квитка з серпня 2022 року по серпень 2023 року.
З довідки ІНФОРМАЦІЯ_6 № 139 від 22.09.2022 для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти судом встановлено, що ОСОБА_1 , військово-обліковий документ серії НОМЕР_3 , виданий 19.10.2009 ІНФОРМАЦІЯ_7, ІНФОРМАЦІЯ_3 в тому, що він відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації. Заперечень щодо виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі.
У розділі VII "Службові відмітки" військового квитка серії НОМЕР_3 , який видано ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_7, здійснено відмітку про те, що відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, як здобувач фахової передвищої освіти та надано дозвіл для виїзду за кордон до 04.2023. 
Рішенням начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_2 від 30 жовтня 2022 року відмовлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 у перетині державного кордону на виїзд з України громадянину України. Також вказано, що у зв`язку із Законом України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", а також Законом України "Про затвердження указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року"" громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, за відсутністю підстав на право перетину державного кордону відповідно до статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 "Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України", так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль відповідні документи.
Позивач не погодився з таким рішенням, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом про його скасування.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності свого рішення.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VІІІ від 12.05.2015 (далі - Закон № 389-VІІІ).
Так, згідно ст. 1 Закону № 389-VІІІ воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є  Конституція України, цей Закон та Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Пунктом 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до п. 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та діяв на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21 жовтня 1993 року (далі - Закон №3543-XII) в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Системний аналіз наведених вище правових норм, надає суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що право особи на вільний перетин державного кордону України, тобто вільне залишення території України, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Позивач покликається на те, що йому протиправно відмовлено в перетині державного кордону України, оскільки він є студентом іноземного ВУЗу, ним отримано довідку від ІНФОРМАЦІЯ_6 про відсутність заперечень для виїзду закордон у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном.
Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що такі доводи позивача не можуть бути підставою для виїзду за межі території України, з огляду на таке.
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України.
Закон №3543-ХІІ встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій, незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Відповідно до ст. 1 Закону № 3543-ХІІ мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 23 Закону № 3543-XII встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Згідно з абзацом 2 ч. 3 ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» № 3857-XII, перетин громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Правила перетину державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 затверджено Правила № 57.
Згідно з п. 2 Правил № 57, у випадках, визначених законодавством, для перетину державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.п. 2-6 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Як встановлено, позивач належить до категорії осіб, визначених в абз.2 ч.3  ст.23 Закону №3543-XII, а тому правом на перетин державного кордону в умовах воєнного стану не наділений. 
Апеляційний суд зазначає, що право на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації та право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану під час мобілізації є різними за своєю правовою природою та законодавчими нормами, якими вони регулюються.
Таким чином,  наявність у позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетин державного кордону для виїзду з України, оскільки як вже зазначено, згідно положень п. 2-6 Правил таким правом позивач в умовах воєнного стану не наділений.
Надані позивачем для перетину кордону документи, які підтверджують підставу виїзду за кордон  для здобуття освіти у Дюссельдорфському університеті імені Генріха Гейне на стаціонарне навчання, підтверджують його статус студента за денною формою навчання у Федеративній Республіці Німеччина, однак, в межах спірних правовідносин, не є тими документами, які за вимогами Правил є достатніми для перетину державного кордону України таким студентом.
Крім того, довідкою про зарахування позивача на зимовий семестр 2022/2023 року від 30.08.2022 підтверджено, що позивач прийнятий на денну форму навчання в даному навчальному закладі на термін з 01.10.2022 до 31.03.2023, тобто на строк більше трьох місяців.
Відповідно до ч.3 ст.37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1995 №2232-XII призовники, військовозобов`язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов`язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше, ніж за три дні до вибуття з місця проживання, знятися із зазначеного обліку.
Положеннями ч.4-5 вказаного Закону передбачено, що у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов`язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).
Зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають, зокрема, громадяни України, які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921  затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі - Порядок №921).
Згідно п.2 Порядку №921 військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.
Відповідно до п.16 Порядку №921 військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:
-для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;
-для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.
Пунктом 56 Порядку №921 передбачено, що про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.
Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутнє тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, з якого можна встановити про наявність чи відсутність відмітки про зняття позивача з військового обліку після повторного взяття на військовий облік, а саме військовозобов`язаного, який вибуває на строк більше трьох місяців за межі України.
Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами відповідача про те, що довідка №139 від 22.09.2022 не є військово-обліковим документом, з огляду на наступне.
У даній довідці зазначено «Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає». Позивач вступив на навчання після 24.02.2022 року, і не є студентом, який продовжує навчання, у розумінні розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2022 року № 23-6122/0/6-22-Вих, від 03.04.2022 року № 23-7913/0/6-22-Вих, а також розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України генерала Валерія Залужного від 24.03.2022 року № 300/1/С/962 та від 03.04.2022 року № 300/1/С/1079.
Відтак, така форма довідки передбачена органом військового управління для студентів, які станом на 24.02.2022 року навчались у закладах освіти за кордоном та після оголошення мобілізації повертаються для продовження навчання, а не для громадян України, які після зазначеної дати вступили у такі заклади освіти.
За наведених обставин колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 30 жовтня 2022 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у перетині державного кордону на виїзд з України, є правомірним.
Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для  справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права.
Зважаючи на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам, судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції  слід скасувати та відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову.
Підстав для нового розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6  статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України  немає.
Керуючись статтями  308,  311,  315,  317,  321,  322,  325,  328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року у справі №380/15885/22 скасувати та прийняти постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар