Справа № 938/604/21 
Провадження № 22-ц/4808/419/23
Головуючий у 1 інстанції Джус Р. В. 
Суддя-доповідач Барков В. М. 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Баркова В. М.,
суддів                         Луганської В. М.,
                               Мальцева Є. Є.,
секретар                 Петрів Д. Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Тугая Івана Михайловича на рішення Верховинського районного суду від 12 січня 2023 року в складі Джуса Р. В., ухвалене в селищі Верховині Івано-Франківської області, повний текст якого складено 23 січня 2023 року, в справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Верховинська селищна рада, про встановлення земельного сервітуту,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діяв адвокат Тугай І. М., звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Верховинська селищна рада, про встановлення земельного сервітуту.
Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 тривалий час була власником земельних ділянок: з кадастровими номерами 2620855100:02:003:0149, площею 0,25 га з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, з кадастровим номером 2620855100:02:003:0140, площею 0,15 га, цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, та з кадастровим номером 2620855100:02:003:0141, площею 0,334 га, цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, що знаходяться в с. Верховина, присілок «Безвідне». На земельній ділянці з кадастровим номером 855100:02:003:0140 знаходиться належний їй житловий будинок з господарськими будівлями. Прохід та заїзд до будинку здійснювався через ділянку з кадастровим номером 2620855100:02:003:0149, яка межує безпосередньо з дорогою зі сторони АДРЕСА_1 . У подальшому земельну ділянку із кадастровим номером 855100:02:003:0149 вона подарувала близькому родичу ОСОБА_3 , який 10 вересня 2015 року її продав ОСОБА_2 .
Після відчуження земельної ділянки ОСОБА_3 , а в подальшому відповідачці, позивачка продовжувала користуватися заїздом до свого будинку, при цьому ОСОБА_2 жодних зауважень чи застережень не висловлювала. Проте, в 2021 році відповідачка стала висловлювати заперечення стосовно того, що по належній їй земельній ділянці проходять люди до будинку позивачки та під`їжджають транспортні засоби, що вимусило позивачку звернутися в виконавчий комітет Верховинської селищної ради. Представники органу місцевого самоврядування 09 вересня 2021 року провели обстеження земельних ділянок, які належать сторонам і склали відповідний акт, в якому відобразили обставини того, що до належних ділянок проїзду чи проходу з іншої сторони ніж через ділянку відповідачки у позивачки не має, встановлено, що прохід та проїзд до набуття відповідачкою земельної ділянки проходив саме через цю ділянку, зафіксовано, що відповідач відмовляється від встановлення сервітуту, щодо проїзду. Селищною радою рекомендовано звернутися за встановленням сервітуту в судовому порядку за відповідним рішенням суду.
Оскільки потреби проходу і проїзду до земельної ділянки, прогону худоби тощо, не можуть бути задоволені іншим способом, ОСОБА_1 просила встановити на її користь безоплатний, безстроковий земельний сервітут на земельній ділянці, кадастровий номер 2620855100:02:003:0149, що належить ОСОБА_2 у вигляді смуги шириною 4,0 м та довжиною 52,0 м для проходу, прогону худоби, проїзду автомобіля та обслуговування земельних ділянок, з кадастровими номерами 2620855100:02:003:0140, 2620855100:02:003:0141, що розташовані в смт. Верховина, присілок «Безвідне».
Рішенням Верховинського районного суду від 12 січня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачкою не доведено належними та допустимими доказами, те що для задоволення її потреб у проході та проїзді до її земельної ділянки, необхідно встановити сервітут щодо земельної ділянки відповідачки, і такі потреби не можуть бути задоволені іншим способом, а також що запропонований земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлюється.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Тугай І. М., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно відхилив висновок судової земельно-технічної експертизи від 27 червня 2022 року, яким встановлено наявність технічної можливості встановлення земельного сервітуту через належну ОСОБА_2 земельну ділянку, площею 0,25 га. При цьому не враховано доводи сторони позивачки щодо недобросовісності дій та заяв сторони відповідачки. Виключно після подання позову відповідачка звернулась за розробкою дозвільної документації на будівництво ще одного будинку на місці існуючого заїзду до земельної ділянки ОСОБА_1 . Під час проведення експертного дослідження жодного будівництва ОСОБА_2 не здійснювала і частина земельної ділянки, на якій експертом визнано необхідність встановлення земельного сервітуту, була вільною від будь-яких будівель і споруд. Після завершення експертизи та поновлення провадження в справі, відповідачка розпочала будівельні роботи на частині земельній ділянці, запропонованій експертом, як єдиний варіант для встановлення сервітуту.
Також вказує, що в порушення норм Цивільного процесуального кодексу України судом прийнято до уваги докази відповідачки, які поданні після проведення підготовчого засідання та за відсутності клопотання про поновлення процесуальних строків для їх подання.
Крім того, вирішуючи питання про розподіл судових витрат місцевий суд у порушення вимог частини 3 статті 141 ЦПК України не врахував недобросовісну поведінку сторони відповідачки, зокрема, замовчування і заперечення намірів проведення будівництва на земельній ділянці, необхідній для встановлення сервітуту на стадії призначення та проведення судової експертизи. Експертне дослідження проведене без врахування цих даних, які мають істотне значення для вирішення справи і призвели в подальшому до визнання судом такої експертизи неповною.
Поза увагою суду залишена і та обставина, що будівництво відповідачкою спорудою на заїзді до ділянки позивачки на місці пропонованого сервітуту жодним чином не перешкоджає встановлення земельного сервітуту, що дозволятиме право проходу через земельну ділянку ОСОБА_2 , так як матеріалами справи підтверджено відсутність іншої можливості дістатися до належної позивачці земельної ділянки та її домогосподарства.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 – адвокат Чобанюк М. М. вказує, що рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, з повним та об`єктивним дослідженням усіх доводів учасників справи, поданих доказів, що мають значення для справи. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують звернення позивачки до відповідачки із проектом угоди про встановлення земельного сервітуту. Під час проведення судової земельно-технічної експертизи експерту було відомо про будівництво нового житлового будинку, однак експертом запропоновано встановлення земельного сервітуту через житловий будинок, будівництво якого вже майже завершене, жодного іншого варіанту експертом не запропоновано. При цьому, запропонований сервітут повністю відповідає запропонованому позивачкою варіанту, який було подано, ще до проведення експертизи.
За положеннями статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 15 березня 2023 року задоволено клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Чобанюка М. М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Представник Верховинської селищної ради у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час і місце розгляду справи третя особа була повідомлена судовою повісткою. Селищний голова подав клопотання про розгляд справи без участі представника Верховинської селищної ради, тому суд відповідно до положень статті 372 ЦПК України розглянув справу у відсутності представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивачки адвоката Тугая І. М., який просив скаргу задовольнити, пояснення представника відповідачки адвоката Чобанюка М. М., який просив залишити рішення суду без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку по АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 4-12).
Згідно копії державного акта на право власності на земельну ділянку від 25 жовтня 2007 року серії ЯД № 832098 та витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 29 вересня 2012 року № НВ-2612394782021, позивачці на підставі рішення Верховинської селищної ради від 12 грудня 2006 року, належить земельна ділянка площею 0,1500 га, кадастровий №2620855100:02:003:0140, із цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка розташована в смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району Івано-Франківської області (том 1, а.с.13-17). Відповідно до плану меж земельної ділянки, вказана земельна ділянка межує: від А до Б із земельною ділянкою ОСОБА_4 ; від Б до В із земельною ділянкою ОСОБА_1 ; від В до А із земельною ділянкою ОСОБА_5 .
Також ОСОБА_1 на підставі рішення Верховинської селищної ради від 12 грудня 2006 року, належить земельна ділянка площею 0,3340 га, кадастровий № 2620855100:02:003:0141, із цільовим призначенням: для особистого селянського господарства, яка розташована в смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району Івано-Франківської області, що підтверджується копією державного акту на право власності на земельну ділянку від 25 жовтня 2007 серії ЯД №832099. Згідно з планом меж земельної ділянки земельна ділянка межує: від А до Б із земельною ділянкою ОСОБА_4 ; від Б до В із земельною ділянкою ОСОБА_6 ; від В до Г із земельною ділянкою ОСОБА_7 ; від Г до Д із земельною ділянкою ОСОБА_8 ; від Д до Е із земельною ділянкою ОСОБА_5 ; від Е до А із земельною ділянкою ОСОБА_9 (том 1, а.с.18-19).
Відповідно до копії державного акта на право власності на земельну ділянку від 21 березня 2008 серії ЯЕ №830348, ОСОБА_7 на підставі рішення Верховинської селищної ради від 21 грудня 2006 року, належала земельна ділянка площею 0,2500 га, кадастровий №2620855100:02:003:0149, із цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, яка розташована в смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району Івано-Франківської області (том 1, а.с.20-21). Ця земельна ділянка межує: від А до Б із земельною ділянкою ОСОБА_10 ; від Б до В із земельною ділянкою ОСОБА_11 ; від В до Г із землями запасу с/ради (дорога); від Г до Д із земельною ділянкою ОСОБА_8 ; від Д до Е із земельною ділянкою ОСОБА_1 ; від Е до А із землями запасу с/ради (під`їзд).
Згідно із договором купівлі-продажу земельної ділянки, укладеного 10 вересня 2015 року між ОСОБА_3 (продавець) та ОСОБА_2 (покупець), продавець передав у власність покупця за ціною та на умовах узгоджених цим договором, земельну ділянку площею 0,25 га, з цільовим призначенням: для ведення особистого селянського господарства, що розташована в смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району, Івано-Франківської області, а покупець прийняв у власність вказану земельну ділянку, та зобов`язався сплатити за неї грошову суму обумовлену договором (том 1, а.с. 22-23).
Відповідно до п. 2 цього договору, право власності продавця на вказану земельну ділянку, підтверджене договором дарування посвідченого 22 квітня 2014 року за реєстровим № 734 приватним нотаріусом Верховинського районного нотаріального округу Мартищук О.Я. Кадастровий номер земельної ділянки: 2620855100:02:003:0149. Право власності зареєстроване за продавцем, приватним нотаріусом Верховинського районного нотаріального округу Мартищук О. Я, 22 квітня 2014 року за № 5423620, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 334732426208.
За змістом п. 3 та п. 7 договору відомості про обтяження у використанні земельної ділянки не зареєстровані. Земельні сервітути, як постійні так і строкові, щодо земельної ділянки, яка відчужується за цим договором, не встановлені.
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, сформованого 19 жовтня 2015 року за № 45846722, ОСОБА_2 є власником земельної ділянки площею 0,25 га, кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149. Цільове призначення земельної ділянки – для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.
Окрім того, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, сформованого 16 грудня 2017 року за № 107858984, відповідачка є власником житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149.
Також, за даними із електронного порталу єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, 12 грудня 2022 року в електронному порталі єдиної державної електронної системи у сфері будівництва було зареєстровано «Будівельний паспорт на будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку в АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки 2620855100:02:003:0149 (том 1 а.с. 153-157).
Статтею 98 ЗК України визначено, що право земельного сервітуту – це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
За змістом статей 91, 96 ЗК України власники земельних ділянок та землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Відповідно до статті 99 ЗК України власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); в-1) право на будівництво та розміщення об`єктів нафтогазовидобування; в-2) право на розміщення об`єктів трубопровідного транспорту; г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.
Земельний сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно (стаття 100 ЗК України).
Відповідно до статті 101 ЗК України дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи. Земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам.
Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій особі, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Згідно з частинами першою, третьою статті 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Статтею 404 ЦК України передбачено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності – від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Отже, закон вимагає від позивача надання суду доказів того, що нормальне використання своєї власності неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому необхідно довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити будь-яким іншим способом.
Тлумачення цих норм свідчить про те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до акта обстеження земельної ділянки ОСОБА_1 , 1930 року народження, складеного комісією Верховинської селищної ради, за результатами проведення обстеження земельної ділянки в АДРЕСА_2 , було встановлено, що на земельну ділянку кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149, яка перебуває у власності ОСОБА_2 , обтяження щодо проїзду до суміжної земельної ділянки кадастровий номер: 2620855100:02:003:0141 та земельної ділянки кадастровий номер: 2620855100:02:003:0140, не встановлені. До даних земельних ділянок під`їзду чи підходу з іншої сторони неможливо облаштувати. До приватизації та відчуження позивачкою земельної ділянки з кадастровим номером: 2620855100:02:003:0149, під`їзд проходив через дану земельну ділянку. При обстеженні земельної ділянки кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149, власниця ОСОБА_2 , відмовляється встановленню сервітуту щодо проїзду.
Листом від 10 вересня 2021 року № І-2094 Верховинська селищна рада повідомила ОСОБА_1 , що за результатами її звернення, шляхом виїзду на місцевість, комісією було встановлено, що до її господарства дійсно відсутня під`їзна дорога. Вказано, що дорога, якою вона користувалась протягом декількох років проходить по приватній земельній ділянці, власником якої є ОСОБА_2 , яка при обстеженні земельної ділянки категорично заперечила наявність проїзду. Селищною радою зазначено, що орган місцевого самоврядування не вправі зобов`язати власника території встановити договір земельного сервітуту, однак такий може бути встановлено за згодою сторін чи рішенням суду (том 1, а.с. 28).
Листом від 14 грудня 2021 року № 3672/02-07/10 Верховинська селищна рада даючи відповідь на запит представника відповідача – адвоката Чобанюка М. М., зазначила, що в акті обстеження земельної ділянки від 09 вересня 2021 року зазначено, що до набуття права власності на земельну ділянку кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149, був наявний проїзд до ділянки ОСОБА_1 , оскільки згідно пояснень колишнього власника цієї ділянки, дві суміжні земельні ділянки були у приватній власності однієї особи. Також зазначено, що при виготовленні документації на земельну ділянку при її відчуженні, даний проїзд не був вказаний, а тому юридично його не існує. Фактичне використання цього проїзду свідчить тільки про наявність певних домовленостей між ОСОБА_12 та новим власником ділянки ОСОБА_2 (том 1, а.с. 100).
Відповідно до висновку судового експерта Максимчина А. Д. від 27 червня 2022 року № 025/06-22, складеного за результатами проведеної земельно–технічної експертизи призначеної ухвалою Верховинського районного суду від 21 лютого 2022 року, експертом встановлено, що зовнішні межі земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0140, площею 0,15 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, та земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0141, площею 0,3340 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташовані в смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району, Івано-Франківської області власником яких є ОСОБА_1 , проходять по межах інших землевласників та землекористувачів, та не мають спільної межі з землями селищної ради – дорогою, проїздом, проходом та іншими землями загального користування. Згідно викопіюванню з генплану смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району, Івано-Франківської області (Територія садибної забудови. Генеральний план забудови смт. Верховина, розроблений ФОП ОСОБА_13 ), затверджений двадцять п`ятою сесією сьомого демократичного скликання Верховинської селищної ради Верховинського району Івано-Франківської області від 12 лютого 2019 року№202-25/2019, до земельних ділянок, власником яких є ОСОБА_1 , немає жодних існуючих чи проектних вулиць, доріг, проїздів чи проходів.
Провівши огляд за адресою: смт. Верховина, присілок Безвідне, Верховинського району, Івано-Франківської області, експертом враховуючи існуючу ситуацію (фактичні межі землекористувань) та рельєф місцевості, було встановлено єдиний варіант проходу, прогону худоби, проїзду автомобіля по земельній ділянці з кадастровим номером 2620855100:02:003:0149, площею 0,25 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що належить ОСОБА_2 . Також експертом встановлено, що через належну ОСОБА_2 земельну ділянку, площею 0,25га, кадастровий номер 2620855100:02:003:0149 з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд проходить ґрунтова дорога від дороги з твердим покриттям загального користування селищної ради зі заходу ділянки через північну межу на північний схід до земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0141, площею 0,3340 га, для ведення особистого селянського господарства та через неї до земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0140, площею 0,15 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що належать ОСОБА_1 .
Крім того, експерт встановив, що технічна можливість встановлення земельного сервітуту шириною 4,0 м на право проходу, прогону худоби, проїзду автомобіля до належних ОСОБА_1 земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0140 площею 0,15 га, та земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0141, площею 0,3340 га через належну ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,25 га, кадастровий номер 2620855100:02:003:0149 існує та відображена у Додатку № 1.
Відповідно до плану (схеми) встановлення земельного сервітуту (Додаток №1 до висновку), на частину земельної ділянки площею 0,25 га, кадастровий номер 2620855100:02:003:0149, власником якої є ОСОБА_2 , встановлено земельний сервітут площею 0,0355 га на право проходу, прогону худоби, проїзду автомобіля до належних ОСОБА_1 земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0140, площею 0,15 га та земельної ділянки з кадастровим номером 2620855100:02:003:0141, площею 0,3340 га, який проходить від дороги з твердим покриттям загального користування селищної ради зі заходу ділянки через північну межу на північний схід та має розміри: 5,98 м.п., 2,20 м.п., 18,37 м.п., 17,81 м.п., 49,79 м.п., 4,00 м.п.,4,44 м.п. , 47,92 м.п., 15,13 м.п., 25,56 м.п. (позначено зеленим кольором Додаток №1).
Згідно з актом обстеження земельної ділянки ОСОБА_2 від 16 грудня 2022 року, складеного комісією Верховинської селищної ради за результатами проведення обстеження земельної ділянки в АДРЕСА_1 , комісією було встановлено, що на земельній ділянці, кадастровий номер: 2620855100:02:003:0149, споруджена нова будова. Даний об`єкт побудований на території, яка згідно висновку № 025/06-22 судової земельно-технічної експертизи проектувалася для встановлення можливого земельного сервітуту. Також до акту долучено фото будівництва (том 2 а.с. 134).
При цьому з висновку судового експерта від 27 червня 2022 року № 025/06-22 вбачається, що на час проведення експертизи експерту було відомо про таку майбутню забудову, але у висновках цей факт не враховано та не досліджено можливість встановлення земельного сервітуту за іншою схемою, яка б виключала знесення новобудови.
З клопотанням про призначення додаткової експертизи позивачка до суду першої інстанції не зверталася.
Доводи скарги про недобросовісну поведінку відповідачки є безпідставними, оскільки про заплановану забудову належної їй земельної ділянки під час проведення експертизи було відомо.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 686/18456/18 (провадження № 61-18819св20) зазначено, що «у частині першій статті 402 ЦК України передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Згідно з частиною третьою статті 402 ЦК України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту. Тлумачення цих норм свідчить про те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/4106/14-ц, від 19 червня 2019 року у справі № 925/603/18, від 17 жовтня 2019 року у справі № 484/690/16-ц та від 27 листопада 2019 року у справі № 751/8865/15-ц.
Докази звернення ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з пропозицією щодо укладення договору сервітуту, що є обов`язковою умовою для задоволення позовних вимог, в матеріалах справи відсутні.
Також не можна погодитися і з доводами скарги щодо порушення судом першої інстанції ст. 83 ЦПК України, оскільки долучений до матеріалів справи акт обстеження земельної ділянки ОСОБА_2 від 16 грудня 2022 року (том 2 а.с. 134) підтверджує факт спорудження будинку на території, яка проектувалася для встановлення земельного сервітуту, тобто обставини, які не існували на час закінчення підготовчого провадження у справі і тому не міг бути поданий раніше. Крім того, представник позивачки цей факт як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду, не заперечував.
Ураховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення або неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Таким чином, передбачених ст. 376 ЦПК України підстав для скасування судового рішення апеляційним судом не встановлено, тому оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 367, 368, 375, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Тугая Івана Михайловича – залишити без задоволення.
Рішення Верховинського районного суду від 12 січня 2023 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.

Судді                                                        В. М. Барков

       В. М. Луганська

       Є. Є. Мальцева