ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2023 року
м. Київ
справа № 755/6538/19
провадження № 51-94км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 листопада 2022 року, за якою повернуто його апеляційну скаргу на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року. 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року закрито кримінальне провадження № 12017100040003271 від 03 квітня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Київський апеляційний суд ухвалою від 24 жовтня 2022 року повернув апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на зазначену ухвалу, посилаючись на п. 1 ч. 3  ст. 399  КПК, оскільки особа не усунула недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі адвокат зазначає, що недоліки апеляційної скарги на які вказав апеляційний суд, залишаючи її без руху, були усунуті. Проте, усупереч вимог КПК суддя-доповідач фактично дала оцінку доводам, викладеним в його апеляційній скарзі і повернула її з підстав неусунення недоліків.
Також, касатор звертає окрему увагу на те, що суддя суду апеляційної інстанції не мала підстав для розгляду його апеляційної скарги через те, що вона брала участь у цьому провадженні під час досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5   заперечила проти задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Колегія суддів дійшла висновку, що суддя апеляційного суду постановляючи ухвалу про повернення апеляційної скарги, допустила істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на нижченаведене.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Як убачається з матеріалів провадження, Київський апеляційний суд ухвалою від 28 листопада 2022 року, задовольнив самовідвід судді ОСОБА_9 при розгляді апеляційної скарги прокурора у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки вона брала участь під час досудового розслідування, що виключає її участь в розгляді кримінального провадження  № 12017100040003271 від 03 квітня 2018 року на стадії апеляційного провадження (а. п. 71, 72).
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала була постановлена незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог цього Кодексу.
Отже, оскільки під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Разом з тим, у зв`язку із встановленням безумовної підстави для скасування судового рішення, інші доводи, які зазначені у касаційній скарзі захисника, Судом не перевіряються.
Таким чином касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3