Справа № 164/320/22  Провадження №33/802/247/23 	Головуючий у 1 інстанції:Невар О. В. 	
	Доповідач: Подолюк  В. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року                                                                 місто Луцьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Волинського апеляційного суду Подолюк В.А., за участю захисника ОСОБА_1 – адвоката Приймаченка А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Маневицького районного суду Волинської області від 24 лютого 2023 року, 
ВСТАНОВИВ:
Вказаною постановою судді ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.
Також з ОСОБА_1 в дохід держави стягнуто 536 грн. 80 коп. судового збору.
Так, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 02 березня 2022 року об 19 год. 30 хв. на вул.Луцькій в смт.Маневичі Камінь-Каширського району Волинської області, керував автомобілем марки «Фольксваген Пассат», державний номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 (а) ПДР України, та відповідно вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
Не погоджуючись із такою постановою судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про її скасування та закриття провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, оскільки вважає її необґрунтованою та незаконною. 
Зазначає про те, що працівники поліції не пропонували йому пройти огляд в медичному закладі, а лише за допомогою спеціального приладу «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу, за допомогою якого огляд не міг проводитись, оскільки прилад не пройшов сертифікацію. Також працівниками поліції при проведенні огляду не було залучено свідків, а відеозапису матеріали не містять. Окрім того, при проведенні огляду працівниками поліції було проігноровано його прохання щодо проходження огляду в медичному закладі. При цьому, ті його пояснення, які записані у протоколі про адміністративне правопорушення, який складався не на місці події, а у відділку поліції, нібито про визнання ним вини до уваги не можуть братись, так як вони надані були під тиском працівників поліції. 
Вказує також про те, що він був позбавлений можливості надати в суді свої пояснення, оскільки ще з 12.03.2022 призваний на військову службу під час загальної мобілізації та проходить службу в ЗСУ, і при цьому в різних місцевостях України виконуючи завдання по захисту країни від агресора. Інформацію для суду про те, що він мобілізований подавала його дружина ОСОБА_2 . Зазначення судом у судовому рішенні про те, що він подав до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності не відповідає дійсності, оскільки він жодних клопотань не подавав через перебування на службі в ЗСУ. Про наявність судових повісток до суду його повідомляла дружина коли він мав можливість вийти на зв`язок. Переконаний, що викладене свідчить порушення його права на захист.
Окрім того зазначає, що перебуваючи на службі в ЗСУ має військову спеціальність водія-комірника, а тому позбавлення права керування транспортними засобами фактично позбавить його виконання належним чином військового обов`язку. Також вважає за необхідне відмітити, що він нагороджений нагрудним знаком командувача ОС ЗСУ «За службу та звитягу ІІІ ступеня».
Перевіривши матеріали справи та доводи поданої апеляційної скарги, заслухавши захисника ОСОБА_1 – адвоката Приймаченка А.О., який апеляцію підтримав з підстав викладених у ній та просив задовольнити, а також не заперечив щодо розгляду справи у відсутності його довірителя, апеляційний суд доходить наступного висновку.
За положеннями ст.ст.245, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Разом з тим, Пленум Верховного Суду України в абз.3, 5 п.24 своєї постанови №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснив, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КУпАП, у тому числі шляхом допиту свідків та призначення експертиз. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. У ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Всупереч цьому, судом першої інстанції не вжито всіх заходів, передбачених КУпАП для з`ясування питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а тому вищевказаний висновок суду є передчасним і не відповідає вимогам ст.280 КУпАП.
Оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі, як це передбачено п.2 ч.8 ст.294 КУпАП з наступних підстав.
Так, ОСОБА_1 інкримінується порушення п.2.9 (а) ПДР України та відповідно вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, об`єктивна сторона якого, відповідно до диспозицією цієї норми закону, серед іншого, полягає керуванні особою транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме у тому, що він керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №220699 від 02.03.2022, роздруківку спеціального технічного приладу (алкотестер) від 02.03.2022, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використання спеціальних технічних засобів від 02.03.2022, та акт огляду і тимчасового затримання транспортного засобу від 02.03.2022.
ОСОБА_1 не визнаючи своєї вини у вчиненні правопорушення, яке йому ставиться у провину, в апеляційній скарзі зазначив про те, що він не був згідний з результатом огляду на місці зупинки транспортного засобу та висловив бажання пройти медичний огляд в лікарні, однак працівники поліції в порушення вимог законодавства, відмовили в цьому. Також зазначив, що при проходженні такого огляду на місці зупинки транспортного засобу свідків, які могли б підтвердити такі його твердження, не було. Пояснення, які містяться в протоколі він написав під тиском працівників поліції.
Захисник ОСОБА_1 - адвокат Приймаченко А.О. підтримав такі доводи свого довірителя, а також вказав про те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст.251 КУпАП винуватості його довірителя у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Додав також, що працівниками поліції було порушено вимоги законодавства, яке передбачає процедуру та порядок проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння. Так, його довірителю на місці зупинки транспортного засобу запропонували пройти такий огляд за допомогою спеціального технічного приладу, на що він погодився та пройшов, однак не був згідний з його результатом. Проте, працівники поліції проігнорувавши це, відразу ж приступили до складення протоколу за ст.130 КУпАП. А тому, вважає, що огляд, який проведений з порушенням вимог законодавства, вважається недійсним. Також матеріали справи не містять відеозапису, який мав би бути, що вбачається із протоколу. 
Такі доводи сторони захисту знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду. 
Апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення - ч.1 ст.130 КпАПУ, з огляду на те, що суд першої інстанції пославшись на вищевказані докази, належним чином не звернув увагу щодо правомірності дій працівників поліції і, зокрема в частині порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та порядку складення протоколу про адміністративне правопорушення.
З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.
Положеннями ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння передбачений ст.266 КУпАП та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція №1452/735).
Статтею 266 КУпАП окрім іншого визначено, що огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Огляд осіб на стан алкогольного сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Водночас, п.п.2, 3 Розділу 1 Інструкції №1452/735 визначають, що  огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.  При цьому, ознаками алкогольного сп`яніння є:  1) запах алкоголю з порожнини рота;  2) порушення координації рухів;  3) порушення мови;  4) виражене тремтіння пальців рук;  5) різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;  6) поведінка, що не відповідає обстановці.
Згідно із п.6 Розділу 1 Інструкції №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:  1)  поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом;  2) лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП (п.7 Розділу 1 Інструкції №1452/735).
Пунктами 1, 5, 6 та 11 Розділу 2 Інструкції №1452/735 передбачено, що за наявності ознак, передбачених п.3 Розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.  Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.  Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.  Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.  При цьому, не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Водночас, Пленум Верховного Суду України в п.27 своєї постанови №14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснив, що відповідальність за ст.130 КУпАП несуть особи, які керують транспортним засобом, зокрема у стані алкогольного сп`яніння. Стан такого сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника, який проводять згідно з Інструкцією, яка передбачає порядок проведення огляду. Якщо ж водій ухилився від огляду, зокрема на стан алкогольного сп`яніння, то відповідні його дії та ознаки необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному в присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
Таким чином, аналіз чинних положень вищевказаних КУпАП, Інструкції та роз`яснень ПВСУ вказує про те, що поліцейським може бути запропоновано водію пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння лише за наявності у нього ознак такого сп`яніння. Огляд повинен проводитись поліцейським на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціального технічного засобу для визначення стану алкогольного сп`яніння та із використанням спеціальних технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів, - у присутності двох свідків, які фактично засвідчують події, що проводяться працівниками поліції та особою, яка проходить огляд. У разі незгоди особи, яка проходить огляд з його результатами або відмови від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціального технічного засобу, їй пропонується пройти огляд у медичному закладі. І лише, в тому разі коли особа (водій) відмовилась пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу та в медичному закладі, працівник поліції вправі складати протокол, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Водночас, при відмові водія від проходження огляду, поліцейський повинен роз`яснити йому наслідки такої відмови, а також права, передбачені чинним законодавством.
Отже, законодавством передбачено чіткий алгоритм дій працівників поліції при проведенні огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння. 
В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що при проведенні огляду на стан алкогольного сп`яніння працівниками поліції не було дотримано положень вищевказаних нормативно-правових актів, хоча вони повинні були діяти у відповідності до положень ст.19 Конституції України, тобто на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Той факт, що ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу проходив огляд на встановлення стану алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу, стороною захисту не заперечується. Однак, при цьому, сторона захисту вказує на те, що ОСОБА_1 не погоджувався із результатами огляду, проведеного на місці події та наполягав на його проведенні в медичному закладі, але у цьому йому було відмовлено та складено протокол за ч.1 ст.130 КУпАП, в якому він під тиском працівників поліції написав пояснення та підписав його.
З матеріалів справи вбачається, що огляд ОСОБА_1 проводився без залучення свідків. При цьому, у протоколі та акті огляду зазначено, що проводилась відеофіксації. Однак, матеріали справи відеозапису на якому були б зафіксовані події, які мали місце 02.03.2022 за участі ОСОБА_1 , не містять. Із наданого суду рапорту до протоколу вбачається, що відеозапис із нагрудних боді-камер працівників поліції наданий не може бути, оскільки він не зберігся. 
А тому, перевірити обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_1 не виявляється можливим, оскільки працівники поліції при проведенні огляду на залучили свідків, які могли б фактично засвідчити події, що проводяться працівниками поліції, а також не додали до протоколу відеозапису з приводу цього, як це передбачено ст.266 КУпАП.
З огляду на вищевказане, апеляційний суд знаходить переконливими доводи сторони захисту про порушення працівниками поліції процедури проведення огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння щодо ОСОБА_1 .
При цьому, твердження суду першої інстанції про те, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння проведено з дотриманням вимог ст.266 КУпАП, є непереконливими, оскільки це не виявилось за можливе перевірити будь-якими доказами з урахуванням доводів сторони захисту. Разом з тим, як пояснила сторона захисту, ОСОБА_1 під тиском працівників поліції було вказано щодо написання пояснень в протоколі та його підпису.
Дані обставини у своїй сукупності свідчать про те, що такий огляд ОСОБА_1 здійснено з порушеннями ст.266 КУпАП та вищезгаданої Інструкції, який водночас не зафіксований належним чином, а тому його результати у відповідності до ч.5 ст.266 КУпАП, є недійсними.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використання спеціальних технічних засобів, в якому зазначено про проходження огляду за допомогою спеціального технічного приладу, та чек від спеціального технічного приладу про проходження огляду, які містяться в матеріалах справи, не можуть бути належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_1 в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки, як достеменно встановлено судом, огляд проведений з порушенням вимог чинного законодавства.
Сам протокол про адміністративне правопорушення, який був складений на підставі вищевказаних акту з чеком, не може бути беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП навіть з урахуванням того, що він підписаний останнім, оскільки обставини, які у ньому викладені в суді заперечуються стороною захисту. 
Зважаючи на викладене, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту про відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів щодо керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Проте, суд першої інстанції на вказані положення КУпАП, Інструкцій, роз`яснення ПВСУ та викладені обставини уваги не звернув, і відповідно прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що постанова судді Маневицького районного суду Волинської області від 24.02.2022 про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення за санкцією цієї статті, не може вважатися законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню, оскільки в його діях склад адміністративного правопорушення не підтверджується належними та допустимими доказами наявними в справі.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки з урахування встановлених у судовому засіданні обставин, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, то провадження в справі щодо нього підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, - у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Маневицького районного суду Волинської області від 24 лютого 2023 року в даній справі, - скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, - у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Волинського
апеляційного суду                                                В.А. Подолюк