КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
апеляційне провадження №22-ц/824/1301/2023
справа №761/26170/20
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 квітня 2023 року                                                                                                           м.Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача       Поліщук Н.В.
суддів                         Нежури В.А., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Юзькової О.Л.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: Компанія «Візз Ейр Хангарі Кфт.», представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Кфт.», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
 
встановив:
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Позовні вимоги мотивує тим, що у грудні 2015 року між нею та компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через своє представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.» укладено трудовий договір, за яким позивачку прийнято на посаду бортпровідника. 
Договір вступив в дію 01 січня 2016 року та є безстроковим. У 2019 році позивачку підвищено до старшого бортпровідника.
Наказом № 259-К від представництва «Візз Ейр Хангарі Кфт.» позивачку звільнено з посади старшого бортпровідника на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників з 23 липня 2020 року.
Уважає звільнення незаконним, таким, що відбулось з порушенням положень статті 42 КЗпП України щодо визначення переважного права залишення на роботі, а також вимог статті 49-2 КЗпП України , оскільки не запропоновано іншу роботу на вакантній посаді. 
Окрім того, 05 червня 2020 року зареєстровано Первинну профспілкову організацію Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», керівником якої стала позивачка.
Про цю обставину керівництво Представництва повідомлено ОСОБА_1 належним чином письмово. 
Вказує, що її звільнено з посади всупереч вимог статті 252 КЗпП України, тобто за відсутності попередньої згоди профспілкової організації.
Зазначає, що незаконне звільнення та неприязне відношення ОСОБА_2 завдало позивачці душевні страждання, нервові зриви, а також приниження честі і гідності, ділової репутації, тим самим завдавши моральної шкоди, розмір якої визначила у розмірі заробітної плати за 2019 рік, що складає 440320,57 гривень.
Мотивуючи наведеним, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 19 липня 2021 року, просить суд:
скасувати наказ № 08-од від 14 квітня 2020 року про скорочення посад в частині п.п. f п. 3 « ОСОБА_1 , посада «Старший бортпровідник»;
скасувати наказ про звільнення № 259-к від 03 липня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 на роботі у зв`язку із незаконним звільненням на займаній посаді «старший бортпровідник» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.» в Україні, на тих же умовах та з тим же посадовим окладом, які були зазначені в трудовому договорі та в послідуючих додаткових угодах між ОСОБА_1 та роботодавцем, дійсним на момент звільнення;
стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.» в Україні, на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розраховану на момент винесення рішення;
стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.» в Україні, на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 440320,00 грн та судові витрати.
Шевченківський районний суд міста Києва рішенням від 22 серпня 2022 року позов задовольнив частково.
Скасував наказ керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_3 № 259-к від 03 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого бортпровідника.
Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого бортпровідника в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, з 23 липня 2020 року.
Стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні. на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 233 774 грн 00 коп без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на відшкодування моральної шкоди суму у розмірі 5 000 грн 00 коп.
Стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 50 грн. 00 коп.
Стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, в дохід держави судовий збір у розмірі 3 408 грн. 72 коп.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.
Не погодившись з ухваленим рішенням, Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.» подано апеляційну скаргу.
Вказує, що суд першої інстанції одночасно задовольнив позовну заяву до відповідача та третьої особи представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.»
Зазначає, що Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." та Представництво є різними суб`єктами, а тому не можуть ототожнюватись.
Зокрема, ідентифікаційним номером Представництва є 26620303, у той час як у Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." № 01-10-140174.
Представництво зареєстровано за законодавством України і знаходиться за адресою: м. Київ, б. Т. Шевченка, 33Б, 3-й поверх , у той час Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." зареєстрована за законодавством Угорщини і знаходиться за адресою: 1103 Будапешт, вул. Кьоер 2/А В . поверхи II-V.
Одночасно звертає увагу, що за адресою: м. Київ, б. Тараса Шевченка, 33Б , 3-й поверх юридичних осіб із найменуванням "Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні", не знаходиться.
Крім того, назвою Представництва згідно установчих документів є "Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд.", а суб`єкта господарювання із назвою "Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні", не існує.
Уважає, що Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." не має обов`язку відповідати за цим позовом з огляду на таке.
Трудові відносини у позивачки виникли з Представництвом, а не з Компанією "Візз Ейр Хангарі Лтд.".
 Представництво є суб`єктом, яке самостійно набуває права та обов`язки щодо працівників, працевлаштовуючи, в тому числі, позивачку. Зокрема, законодавство України містить ряд норм, що закріплюють за представництвами певні права та обов`язки, що притаманні самостійним суб`єктам права.
На іноземну компанію (навіть ту, яка має представництво в Україні) не поширюється суверенітет та дія внутрішнього законодавства України. При цьому, з огляду на положення статті 52 Закону України "Про міжнародне приватне право" убачається, що суб`єктом трудових відносин на території України може бути саме представництво іноземної компанії.
В обґрунтування позиції посилається на правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 5 лютого 2020 року у справі № 761/29172/18 та від 22 травня 2019 року у справі № 757/4055/15-ц.
Вказує, що ураховуючи цю судову практику, представництва іноземних компаній не тільки розглядаються як самостійні суб`єкти, але визнаються роботодавцями стосовно осіб, які працевлаштовані у таких представництвах.
Вказує, що у зв`язку з тим, що позов пред`явлено до неналежного відповідача, суд повинен був відмовити у задоволенні позову.
Посилається на порушення судом норм права щодо порядку вручення судових та процесуальних документів нерезиденту України, оскільки Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." є юридичною особою за законодавством Угорщини, а ОСОБА_4 - нерезидентом без місця проживання на території України. Звертає увагу, що такі документи не мали перекладу.
В обгрунтування наведеного посилається на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 11 жовтня 2019 року у справі № 911/165/18.
Посилається на порушення норм процесуального права, оскільки під час останнього судового засідання, яке мало місце 22 серпня 2022 року, суд першої інстанції не заявив стадію дослідження письмових доказів та судових дебатів, а видалився в нарадчу кімнату після з`ясування того, що у сторін справи немає доповнень. Вказує, що представники відповідача були позбавлені права надати власні пояснення з приводу письмових доказів, що містяться в матеріалах справи. Одночасно з цим, представникам відповідача не було забезпечено право на виступ із заключним словом та обмін репліками із позивачкою.
Вказує, що провадження у справі було відкрито без сплати судового збору в повному обсязі.
Вказує, що всупереч вимогам частини 9 статті 42 КЗпП України суд першої інстанції не зупинив провадження та не запитав згоду профспілки на звільнення позивачки. При цьому, суд першої інстанції посилається на неотримання згоди профспілки на звільнення позивачки всупереч наявному в матеріалах справи Протоколу №7 Засідання Ради Профспілки від 16 грудня 2021 року. Суд першої інстанції також не надав належну оцінку відповідному Протоколу №7 Засідання Ради Профспілки від 16 грудня 2021 року.
В обґрунтування наведеного посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 158/2336/18, від 26 лютого 2020 року у справі № 369/7966/16-ц, від 17 червня 2020 року у справі № 185/676/18, від 15 липня 2020 року у справі № 212/4444/18-ц, від 03 серпня 2022 року у справі № 295/11888/20.
Зазначає, що в ході судових засідань суд першої інстанції посилався на те, що в матеріалах справи містяться пояснення профспілки, а тому відсутня потреба запитувати згоду у виборного органу профспілки на звільнення позивачки. Звертає увагу, що неможливо ототожнювати пояснення Профспілки із рішенням Ради Профспілки, адже такі є різними за своєю правовою природою документами. Надання згоди або відмови у звільненні позивачки можливе лише у рішенні Ради профспілки, в той час як висловлення власних переконань у поясненнях не може слугувати виправданням невиконання частини 9 статті 43 КЗпП України.
Звертає увагу, що судом першої інстанції не надано оцінку протоколу №7 Засідання Ради Профспілки від 16 грудня 2021 року.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази щодо дисциплінованості позивачки, що були надані відповідачем, визначив як порушення ті дії представництва, які на законодавчому рівні не визначені як необхідні чи обов`язкові в процесі порівняння кваліфікації і продуктивності праці, а також самостійно дійшов до висновку про наявність у позивачки переважного права на залишення на роботі всупереч виключній компетенції представництва на таке.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції рішення Шевченківського районного від 22 серпня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
22 грудня 2022 року на адресу Київського апеляційного суд надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу.
Вказує, що судом вірно установлено та підтверджується матеріалами справи факт укладання з позивачкою трудового договору №4 від 31 грудня 2015 року з Компанією «Візз Ейр Хангарі Кфт.», юридична особа за законодавством Угорщини, з місцезнаходженням за адресою: Офіс Лаурус, вулиця Коер 2/А, будинок В, Будапешт 1103, Угорщина , Номер торгового реєстру: 01-09-964332 (далі - «Роботодавець»), яка діє через своє Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт».
На момент звернення позивачки найменування Компанії «Візз Ейр Хангарі Кфт.» було змінено на Компанію «Візз Ейр Хангарі Лтд.», що підтверджується поясненнями відповідача та наявними матеріалах справи додатковими угодами до трудового договору, довіреністю на представників відповідача та Витягом з реєстру компаній щодо відповідача.
Щодо невизначення належного відповідача вказує, що заперечення останнього спростовуються його ж процесуальною поведінкою. Жодних клопотань з приводу цього нібито процесуального порушення в суді першої інстанції заявлено не було.
Окрім того, саме відповідачем в повному обсязі реалізовані процесуальні права відповідача як сторони в ході судового розгляду на подання процесуальних заяв, доказів, клопотань, пояснень тощо, в тому числі, і на подання апеляційної скарги. У неналежного відповідача із заявленого спору були б відсутні пояснення та відповідні докази, які стосуються предмета спору, в зв`язку із чим процесуальна поведінка відповідача  спростовує заперечення останнього про неналежність.
Щодо доводів апеляційної скарги про не направлення документів зазначає, що відповідач визначив своє місцезнаходження в Україні через створення Представництва із адресою, вказаною в позовній заяві: 01032, місто Київ, бульвар Тараса Шевченка, будинок 33-Б, 3-поверх . На підтвердження того, що відповідач отримав кореспонденцію суду можна вказати реалізацію ним свої процесуальних прав: ним було забезпечено в суді представництво своїх інтересів професійними адвокатами, подавалися процесуальні заяви, докази, клопотання на усіх стадіях судового розгляду.
Щодо третьої особи ОСОБА_4 зазначає, що визначила його третьою особою в ході судового розгляду. Позивачка не наполягала на його участі, а судом першої інстанції не було встановлено в ході розгляду справи та винесенні рішення, що воно впливає на його права та обов`язки щодо однієї із сторін. Матеріалами справи підтверджується, що наказ про звільнення саме позивачки приймався керівником Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд» ОСОБА_3, відповідно  рішення про поновлення позивачки на займаній посаді також має бути також виконано керівником Представництва, на що у неї наявні повноваження за статутом Представництва.
Щодо не проведення судом судових дебатів та не дослідження письмових доказів вказує, що у день судового засідання 22 серпня 2022 року спрацював сигнал повітряної тривоги, у зв`язку із чим суд мав припинити розгляд справи, а всі учасники мали спуститися в укриття. При цьому, при вирішенні питання щодо порядку дослідження доказів та проведення судових дебатів суд з`ясував думку сторін по справі про те, чи можливо закінчити розгляд справи та чи є у сторін пояснення, зауваження до письмових доказів, що знаходяться в матеріалах справи, а також пояснення, доповнення щодо позицій по судовим дебатам. Представник відповідача жодних пояснень та заперечень не надав та погодився на закінчення розгляду справи, вихід суду до нарадчої кімнати.
Звертає увагу, що представник відповідача, вказуючи на нібито допущене процесуальне порушення, не зазначає, яким чином воно вплинуло на порушення його процесуальних прав та чи вплинуло взагалі.
В обґрунтування відзиву посилається на постанову Верховного Суду по аналогічній справі №761/26169/20 та за аналогічним доводами роботодавця Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд» у постанові від 27 жовтня 2022 року.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд" залишити без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року без змін.
В судовому засіданні представники "Візз Ейр Хангарі Лтд" - Яковенко О.О. та Шапошнікова І.О. доводи апеляційної скарги підтримали, просили суд скаргу задовольнити.
В судовому засіданні позивачка та її представник адвокат Назаренко Д.Л. проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили відмовити у її задоволенні.
Представники "Візз Ейр Хангарі Лтд" - Яковенко О.О. та Шапошнікова І.О. доводи апеляційної скарги підтримали, просили суд її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином..
Відповідно до статті 372 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились в судове засідання, оскільки їхня неявка не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Задовольнивши частково позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що відповідачем при звільненні позивачки порушено порядок звільнення, не дотримано положень статей 42, 252 КЗпП України, а тому порушені права працівника підлягають поновленню шляхом скасування наказу керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_3 № 259-к від 03 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого бортпровідника та поновлення позивача на посаді з 23 липня 2020 року.
Також суд вказав, що оскільки період вимушеного прогулу позивачки з 23 липня 2020 року по 22 серпня 2022 року, складає 520 робочих дні, з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 233 774 грн. 00 коп. (653,00 грн. х 520 дні) без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Задовольнивши частково вимогу про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції врахував тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих відносинах позивачки, часу та зусиль, що знадобились позивачці для відновлення попереднього стану, суд зробив висновок, що на користь позивачки з метою компенсації моральної шкоди з відповідача необхідно стягнути суму у розмірі 5 000,00 грн.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає про таке.
Установлено, що 31 грудня 2015 року між Компанією «Візз Ейр Хангарі Кфт.», яка діє через своє Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.», та ОСОБА_1 укладено трудовий договір № 4, за умовами якого роботодавець приймає працівника на посаду Бортпровідника та зобов`язується забезпечити працівникові належні умови праці та виплачувати заробітну плату.
Зазначений договір вступив в дію 01.01.2016 року на умовах безстроковості (пункт 2.1) (том 1 а.с.12-18).
З даних трудової книжки позивачки установлено, що наказом Представництва № 33-од від 02 вересня 2019 року позивачка переведена на посаду старшого бортпровідника.
14 квітня 2020 року єдиним учасником Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд. » прийнято рішення про скорочення численності працівників у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на одинадцять штатних одиниць, у зв`язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови № 228 від 23 березня 2020 року «Про питання перевезень авіаційним транспортом» та обмеженнями у сфері перевезень авіаційним транспортом в Україні, які зумовили неминуче скорочення навантаження, серед яких 3 штатні одиниці «Старший бортпровідник» (том 2 а.с.19).
З даних витягу з наказу №08-од установлено, що керівником представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні ОСОБА_3 видано наказ про виключення із штатного розпису окремих посад, в тому числі посади старших бортпровідників у загальній кількості 3 посади та попередження (п. 3 f) позивачки ОСОБА_1 про наступне вивільнення (том 2 а.с.21).
З даних розписки, що міститься на письмовому попередженні про вивільнення від 14 квітня 2020 установлено, що 20 травня 2020 року адвокат ОСОБА_11 отримав для свого клієнта ОСОБА_1 від представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні письмове попередження про вивільнення останньої з посади старшого бортпровідника та письмове повідомлення про вакантні посади у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 14 квітня 2020 року, в якому зазначено про відсутність таких посад та у разі з`явлення вакантних посад, ОСОБА_1 буде про це попереджено (том 2 а.с.32).
23 липня 2020 року наказом керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні за № 259-К від 03.07.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади старшого бортпровідника на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням численності працівників (том 1 а.с.11).
Відповідно до даних витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань установлено, що Первинна профспілкова організація компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." зареєстрована як юридична особа 05 червня 2020 року. Керівником вказана ОСОБА_1 (том 2 а.с.118-120).
Відповідно до пункту 1.1 Статуту Первинної профспілкової організації Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", затвердженого рішенням установчих зборів членів Первинної профспілкової організації Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." відповідно до протоколу №1 від 17 травня 2020 року профспілка є добровільним неприбутковим громадським об`єднанням, яке об`єднує на добровільних засадах працівників Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." Осіб, які звільнилися з посад працівників Підприємства у зв`язку з виходом на пенсію або які тимчасово не працюють на цих посадах та які визнають цей статут.
Пунктом 4.1 визначено, що метою діяльності профспілки є здійснення представництва і захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.
Пунктом 5.1 визначено, що членами профспілки можуть бути працівники підприємства без обмеження за ознаками статі, віку, раси, національності, політичних і релігійних переконань, членства в інших громадських організаціях, які визнають цей Статут, приймають посильну участь в діяльності Профспілки, виконують рішення Профспілкових органів, своєчасно і в повному обсязі сплачують членській внески.
Відповідно до пункту 6.17.25 до компетенції Ради Профспілки зокрема належить вирішення питання надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом профспілки.
Пунктом 6.17.33 Статуту визначено, що до компетенції Ради Профспілки зокрема належить розгляд питання щодо надання згоди на застосування роботодавцем дисциплінарних стягнень, в тому числі звільнення з роботи, до членів виробних органів Профспілки.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про профспілки, їх права та гарантії діяльності " первинна організація профспілки - добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти.
Частиною 3 статті 41 вищевказаного Закону врегульовано, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Така ж норма наведена у частині 3 статті 252 Кодексу законів про працю України.
Статтею 246 Кодексу законів про працю України визначено, що первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.
Первинні профспілкові організації здійснюють свої повноваження через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не утворюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів професійної спілки, який діє в межах прав, наданих Законом України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та статутом професійної спілки.
У разі якщо на підприємстві, в установі, організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи, організації щодо укладення колективного договору здійснюється об`єднаним представницьким органом у порядку, визначеному частиною другою статті 12 цього Кодексу.
З даних протоколу №7 Засідання Ради профспілки Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." від 16 грудня 2021 року убачається, що профспілкою не надано згоду на звільнення старшого бортпровідника ОСОБА_1 , з посиланням на те, що роботодавцем не виконано вимоги частини 1 статті 42 КЗпП (надання переважного права на залишення на роботі), а також вказано на наявність спірної позиції щодо відсутності вакансій у роботодавця (том 4 а.с.107).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 1 статті 42 КЗпП визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." не є зобов`язаним суб`єктом за даним позовом, а також на порушення порядку вручення судових документів у даній справі. Судом установлено, що Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.». Позов поданий до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд., що передбачено нормами процесуального законодавства, оскільки Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» здійснює через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» свою діяльність в Україні. 
За змістом статті 95 ЦК України представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Представництва не є юридичними особами.
Статтею 48 ЦПК України унормовано, що позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Відтак у цій справі склад її учасників визначено правильно та вимоги щодо повідомлення учасників  справи дотримано.
Апеляційний суд також не приймає доводи скаржника в частині порушень норм процесуального права, зокрема, у зв`язку із непроведенням дебатів, з огляду на таке.
Згідно ухвали Шевченківського районного суду міста Києві від 26 серпня 2020 року розгляд цієї справи призначено в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін ( том 1 а.с. 91-92).
Статтею 279 ЦПК України унормовано, що у випадку розгляду справи в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а також заслуховує усні пояснення учасників справи та показання свідків. Судові дебати не проводяться.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість висновків суду першої інстанції в частині недотримання відповідачем положень статті 42 КЗпП України з огляду на таке.
В постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року   у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) Верховний Суд вказав, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
З матеріалів справи установлено, що відповідачем (роботодавцем) проведено аналіз продуктивності та кваліфікації праці працівників, що оформлено порівняльною таблицею (том 2 а.с. 33- 38).
Отже переважне право позивача не порушено, а позивачкою не доведено переважне право перед іншими працівниками на залишення на роботі.
При цьому апеляційний суд вказує, що суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує її ефективність у певній сфері діяльності. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Аналогічні висновки про застосування норм права викладено у постанові Верховного суду від 30 серпня 2022 року  у справі № 285/689/21 (провадження № 61-15801св21).
Окрім того, апеляційний суд констатує, що матеріали справи не містять доказів про наявність вакантних посад чи роботи, як могли б бути запропоновані ОСОБА_1 , натомість дані штатного розпису представництва за період квітень-липень 2020 року свідчать про щомісячне зменшення кількості штатних посад (том 2 а.с.23-28).
Доводи позивачки щодо можливості переведення на вакантні посади за кордоном, зокрема у Мілан-Мальпенса, Ларнака, Тірана, Дортмунд, Баку та Санкт-Петербурзі, не заслуговують на увагу, оскільки умовами трудового договору передбачено, що місцем роботи працівника ( ОСОБА_1 ) є операційні бази роботодавця, під якими розуміються аеропорти України, які використовуються представництвом у процесі здійснення своєї господарської діяльності (пункт 1.3 договору).
Щодо дотримання положень законодавства в частині отримання згоди виборного органу профспілки, апеляційний суд вказує на таке.
Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону № 1045-XIV рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Верховний Суд України у постанові від 01 липня 2015 року № 6-703цс15 сформулював правову позицію, відповідно до якої суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постанові від 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18. Суд указав, що розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону №1045-XIV, суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови, а також додав, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
З даних протоколу №7 Засідання Ради профспілки Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." від 16 грудня 2021 року убачається, що профспілкою не надано згоду на звільнення старшого бортпровідника ОСОБА_1 , з посиланням на те, що роботодавцем не виконано вимоги частини 1 статті 42 КЗпП (надання переважного права на залишення на роботі), а також вказано на наявність спірної позиції щодо відсутності вакансій у роботодавця (том 4 а.с.107).
Вказане рішення Ради профспілки, окрім посилань на ряд положень трудового законодавства, не містить мотивованого обгрунтування. Зокрема, не визначено в чому полягає порушення переважного права на залишення на роботі, тобто щодо яких працівників, які залишені на роботі, ОСОБА_1 має більш високу кваліфікацію або продуктивність праці, та що не враховано роботодавцем.
Щодо пропозиції ОСОБА_1 іншої роботи вказане рішення також не містить належного обгрунтування, натомість в рішенні лише вказано про наявність спірної позиції щодо відсутності вакансій у роботодавця.
Ураховуючи вищевикладені позиції Верховного Суду щодо застосування норм частин сьомої та дев`ятої статті 43 КЗпП України, апеляційний суд уважає неспроможними доводи позивачки про те, що відсутність попередньої згоди на її звільнення як первинної профспілкової організації, яку вона очолювала, є обов`язковою підставою для поновлення її на роботі. При цьому, сторонами підтверджено відсутність  вищого виборного органу цієї профспілки.
Суд має достатні повноваження здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету, водночас висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника.
Установлені фактичні обставини цієї справи дають підстави для висновку, що дослідженими доказами підтверджено дотримання роботодавцем вимог частини першої статті 42, а також частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП.
Отже висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_1 без законних підстав є помилковим, у зв`язку із чим відсутні підстави для поновлення позивачки на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до статті 376 ЦПК України невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» задовольнити.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києві від 22 серпня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: Компанія «Візз Ейр Хангарі Кфт.», представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Кфт.», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови складено  18 травня 2023 року. 

Суддя-доповідач                                                      Н.В. Поліщук

Судді                                                                         В.А. Нежура

                                                                                              В.В. Соколова