ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/17543/20
адміністративне провадження № К/9901/41130/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/17543/20
за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Державної аудиторської служби, треті особи - Приватне       акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Радій», Товариство з обмеженою відповідальністю «Промспецкомплексез», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив: 
1.1.          визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, опублікований 17.07.2020, про результати моніторингу закупівлі державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» ДК 021:2015 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-04-16-003120-с)
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовує тим, що вважає висновок про результати моніторингу закупівлі необгрунтованим та безпідставним.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено. 
2.2.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди зазначили, що позивач, всупереч положень приписам вищевказаних норм не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Промспецкомплексез» у зв`язку з тим, що їх тендерна пропозиції не відповідають умовам тендерної    документації, та не відмінив торги.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та постановити нове про задоволення позову повністю. 
4.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу) та пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в частині зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку з нормами статті 188 ГК України та статей 526, 651 ЦК України.
5.          Водночас підставою касаційного оскарження вказано пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України (пункт 1 частини другої статті 353 КАС України), зазначено про не дослідження судами попередніх інстанцій положення пунктів 5.1-5.3 розділу 5 технічних вимог та умов постачання.  
6.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
7.          Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 16.04.2020 розміщено в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі ДК 021:2015 31620000- 8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС).
8.          Для участі у торгах свої пропозиції подали два учасники - ТОВ «Промспецкомплексез» та ПАТ «НВП «Радій».
9.          За результатами розгляду тендерних пропозицій обох учасників допущено до електронного аукціону рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК «Енергоатом» від 02.06.2020.
10.          За результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 09.06.2020, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена тендерна пропозиція учасника ПАТ «НВП «Радій» з остаточною ціною пропозиції 15 315 000,00 грн.
11.          10.06.2020 тендерний комітет позивача визначив учасника ПАТ «НВП «Радій» переможцем та прийняв рішення про намір укласти з ним договір.
12.          Між позивачем та ПАТ «НВП «Радій» 23.06.2020 укладено договір № 53-129-01- 2002131, який 24.06.2020 розміщений в електронній системі закупівель.
13.          Державною аудиторською службою України згідно з наказом від 22.06.2020 №162 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.
14.          Держаудитслужба з 22.06.2020 по 14.07.2020 здійснила моніторинг закупівлі UА-2020-04-16-003120-с, предметом якої є «Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС» (ДК 021:2015:31620000-8 - Прилади звукової та візуальної сигналізації), очікувана вартість якої становила 115 885 600,00 гривень (зазначена закупівля розпочата до набрання чинності змін до Закону України «Про публічні закупівлі»).
15.          За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, де зафіксовано порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020), у якому вказано на порушення ДП «НАЕК «Енергоатом» пункту 4 частини першої статті 30 Закону, що полягає у не відхиленні та допуску до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промспецкомплексез» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
16.          Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
19.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20.          Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).
21.          Відповідно до вимог статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22.          Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
23.          Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим   постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
24.          Відповідно до статті 5 Закону №2939 Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон №922).
25.          Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону №922 моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
26.          Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
27.          Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
28.          Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої   статті 22 цього Закону.
29.          Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій   статті 3 цього Закону.
30.          Згідно з частиною другою цієї ж статті Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
          1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
          2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
          3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
          4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
          5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до   статті 7 цього Закону.
31.          Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
32.          Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
33.          Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
34.          Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
35.          Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
36.          У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
37.          Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
38.          Згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
VI. Позиція Верховного Суду
39.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
41.          Підставою звернення з касаційною скаргою автор скарги зазначив пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
42.          Предметом оскарження у цій справі є висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі позивача.
43.          Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність такого висновку відповідача з огляду на відсутність для цього правових підстав.
44.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого. 
45.          Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим   Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.
46.          Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, тобто, на момент оголошення процедури закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
47.          Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 тендерна документація, також, повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій (підпункт 1) та один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (підпункт 2).
48.          Частиною 3 статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
49.           Судами попередніх інстанцій установлено, що Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі UA-2020-04-16-003120-с, під час якого проаналізовано тендерну пропозицію ТОВ «Промспецкомплексез».
50.          За результатами вищевказаного моніторингу Держаудислужбою складено висновок від 17.07.2020 № 635, який оприлюднено в установленому порядку.
51.          Позивач вважає цей висновок необгрунтованим, безпідставним та таким, що порушує його права з огляду на таке.
52.          Позивач наголошував на помилковості висновку відповідача щодо не дотримання ТОВ «Промспецкомплексез» вимог 5.1 розділу 5 ТВ та УП (додаток 3 до тендерної документації), оскільки пункт 5.1 розділу 5 технічних вимог та умов постачання (далі - ТВ та УП) (Додаток 3 до тендерної документації) не встановлює вимогу щодо надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012.
53.          Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що суть виявленого відповідачем порушення визначена у тексті оспорюваного позивачем висновку та у сукупності зводиться до такого.
54.          За результатами моніторингу установлено неузгодженість пункту 2.2 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації та пункту 3 оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, через зазначення різного місцезнаходження Замовника 01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3 та 01032, Україна, Київська обл., м. Київ, вул. Жилянська, 108.
55.          Також установлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Промспецкомплексез» завантажені файли, зокрема довідка про чисельність і склад працюючих від 30.04.2020, довіреність від виробника на право постачання закуповуваної продукції від 30.04.2020, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 30.04.2020, рішення про затвердження постачальника від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18 видані від/або на ПАТ «НВП «Радій».
56.          Поряд з цим слід відзначити, що відповідно до пункту 5.1 розділу 5 технічних вимог та умов постачання (далі - ТВ та УП) (Додаток 3 до тендерної документації) Замовником вимагалось надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012.
57.          Учасник ТОВ «Промспецкомплексез» в складі пропозиції завантажено рішення про постачальника/виробника ПАТ «НВП «Радій») від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18 в пункті 5 якого відсутня інформація про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію, чим не дотримано вимоги пункту 5.1 розділу 5 ТВ та УП (Додаток) до тендерної документації.
58.          При цьому відповідно до розділу 5 «Вимоги до постачальника (виробника)» ТУ та УП передбачено:
59.           5.1 Постачальник повинен мати персонал відповідної кваліфікації та досвіду виконання робіт, володіння знаннями щодо дотримання заходів радіаційної безпеки, наявність посвідчення про перевірку знань з питань ядерної та радіаційної безпеки, наявність допуску до проведення радіаційно-небезпечних робіт, підтвердження відсутності медичних протипоказань на виконання робіт на проммайданчику АЕС.
60.          Персонал постачальника повинен мати допуск до особливих робіт під час виконання робіт в зонах обмеженого доступу АЕС. Персонал постачальника під час відвідування проммайданчика АЕС повинен виконувати вимоги Інструкції про пропускний та внутрішньооб`єктовий режим ВП АЕС.
61.          5.2 У разі, якщо Постачальник не є виробником продукції, він повинен надати документи, які підтверджують надані йому виробником повноваження на постачання, а також гарантії, які несе виробник за якість виробленої продукції і якість послуг з постачання.
62.          5.3 На момент подання тендерної пропозиції Виробник повинен мати діюче «Рішення про затвердження постачальника ДП «НАЕК «Енергоатом» із зазначенням у ньому найменування продукції, запропонованої до постачання, або, у разі відсутності Рішення (на момент подання тендерної пропозиції), надати лист про готовність пройти оцінку в термін відповідно до п.4.8 СОУ НАЕК 012.
63.          5.4. При необхідності постачальник повинен виконати налагодження обладнання на місці експлуатації.  
64.          Виходячи з вказаного суди встановили, що пункт 5.1 розділу 5 ТВ та УП не містить вимог, про які зазначено у спірному висновку, - надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012 та наявність у цьому рішенні інформації про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію.
65.          Проте, відповідно до п. 5.1 та п. 5.2 розділу 5 ТВ та УП Постачальник повинен мати персонал відповідної кваліфікації та досвіду виконання робіт; у разі, якщо Постачальник не є виробником продукції, він повинен надати документи, які підтверджують надані йому виробником повноваження на постачання.
66.          Суди попередніх інстанцій встановили, що на виконання цих вимог ТОВ «Промспецкомплексез» надано довідку про чисельність та склад працюючих від 30.04.2020, довіреність від виробника на право постачання закуповуваної продукції від 30.04.2020, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 30.04.2020, рішення про затвердження постачальника від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, що видані на ім`я ПАТ «НВП «Радій».
67.          Також учасником ТОВ «Промспецкомплексез» у складі тендерної пропозиції надано довіреність від 30.04.2020 (файл «Доверенность.pdf»), за якою ПАТ «НВП «Радій» надає ТОВ «Промспецкомплексез» повноваження на постачання систем пожежної сигналізації (СПС) та пожежогасіння для АЕС України виробництва ПАТ «НВП «Радій».
68.          На виконання зазначеного пункту 5.1 розділу 5, який міститься у додатку 3 до тендерної документації, учасник торгів ТОВ «Промспецкомплексез» у складі своєї тендерної пропозиції завантажено рішення про затвердження постачальника (виробника ПАТ «НВП «Радій») від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, де в пункті 5 відсутня інформація про представництва постачальників, які мають право постачати його продукцію, що не заперечується позивачем.
69.          Відповідно до п. 5.3 розділу 5 ТВ та УП на момент подання тендерної пропозиції Виробник повинен мати діюче «Рішення про затвердження постачальника ДП «НАЕК «Енергоатом» із зазначенням в ньому найменування продукції, запропонованої до постачання, або, у разі відсутності рішення (на момент подання тендерної пропозиції), надати лист про готовність пройти оцінку.
70.          Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
71.          Згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
72.          За встановлених судами попередніх інстанцій обставин та вказаних правил законодавства Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки судів про наявність у відповідача правових підстав для ухвалення спірного висновку, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Промспецкомплексез» не відповідала вимогам тендерної документації.
73.          Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що незважаючи на це позивач не відхилив таку пропозицію, чим  порушив вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
74.          За цих обставин Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій щодо правомірності оспорюваного висновку відповідача, оскільки відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922 були наявні підстави для відміни торгів з тих підстав, що п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону встановлює безальтернативний обов`язок для замовника щодо відхилення тендерної пропозиції у цьому випадку.
75.          Крім цього, Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на правильності висновку судів попередніх інстанції про безпідставність доводів позивача про відсутність указаного порушення з посиланням на положення пункту 5.1 розділу 5 ТВ та УП, оскільки вказане позивачем не є єдиною підставою для ухвалення відповідачем спірного висновку. Більше того, указуване позивачем речення наведено у висновку як додаткове обгрунтування вказаного перед ним виявленого порушення.  
76.          Щодо доводів скаржника про відсутність у Держаудитслужби України повноважень порушувати питання щодо розірвання договору, Верховний Суд зазначає таке.
77.          Суди попередніх інстанцій установили, що у пункті 3 частини ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбаь зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
78.          Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.
79.          Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
80.          Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
81.          Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
82.          Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
83.          Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
84.          Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
85.          Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
86.          Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
87.          Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
88.          Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою  статті 203 цього Кодексу.
89.          Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
90.          Суди попередніх інстанцій зі змісту оспорюваного висновку встановили, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
91.          За цих обставин Верховний Суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.
92.          Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
93.          Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.
94.          За цих обставин Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.
95.          За цих обставин Верховний Суд констатує правильність висновку судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення цього позову.
96.          Отже, Верховний Суд резюмує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм матеріального та процесуального права.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
97.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.
98.          Ураховуючи викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не підтвердилися за результатами касаційного перегляду рішення судів першої та апеляційної інстанцій.
99.          Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі.
100.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з?ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
101.          Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
102.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
103.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
104.          За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
105.          Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року залишити без задоволення. 
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у цій справі залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак

                                                                                О.В. Калашнікова