Номер провадження: 33/813/635/23
Номер справи місцевого суду: 947/6371/23 
Головуючий у першій інстанції Войтов Г. В. 
Доповідач Воронцова Л. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА

12.05.2023 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Воронцова Л.П.,
за участю секретаря судового засідання Кузьміч Г.Р.,
захисника Морозова В.Ю.,
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Морозова Вадима Юрійовича, який діє від імені ОСОБА_1 , на постанову Київського районного суду м. Одеси від 22 березня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП ,

ВСТАНОВИВ:
Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КпАП України, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 рік, стягнуто судовий збір в сумі 536 , 80 грн., за те, що 25.01.2023 року о 17:44 годин на вул. Ясногорська, 19/1 в м. Одесі, ОСОБА_1 керуючи автомобілем Mazda, державний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: порушення мови, звужені зіниці очей які не реагують на світло, порушення координації рухів, від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі у встановленому законному порядку відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 «Правил дорожнього руху України» 
Не погоджуючись із наведеною постановою, адвокат Морозов В.Ю., який діє від імені ОСОБА_1 , подав до суду апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 22 березня 2023 року та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, зокрема, що матеріали справи не містять доказів отримання ОСОБА_2 посвідчення водія.
Під час судового засідання 12 травня 2023 року, у зв`язку із необхідністю з`ясування питання про отримання (неотримання) ОСОБА_2 за місцем проживання посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, щляхом долучення до матеріалів справи відповідної довідки, на обговорення судом було поставлено питання щодо залучення до участі у справі представника органу державного обвинувачення - прокурора, проти чого заперечень від захисника не поступало.
Вирішуючи питання щодо залучення до участі у справі прокурора, суд виходить з наступного.
06.10.2022 Європейський суд з прав людини, із використанням своїх правових висновків, наданих ним раніше у справах: "Михайлова проти України" рішення від 06.03.2018, пункти 57-66), з урахуванням справ: "Озеров проти Росії" (Ozerov v. Russia), заява N 64962/01, пункти 53-58, від 18.05.2010; "Кривошапкін проти Росії" (Krivoshapkin v. Russia), заява N 42224/02, пункти 44-46, від 27.01.2011; "Карелін проти Росії" (Karelin v. Russia), заява N 926/08, пункти 51-84, від 20.09.2016, прийняв рішення у справі "Бантиш та інші проти України" (заява N 13063/18), яким встановив порушення Україною п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в частині не забезпечення неупередженості суду, у зв`язку із відсутністю сторони обвинувачення (прокурора) в провадженні у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
І хоча Європейський Суд з прав людини не стверджував, що участь прокурора є обов`язковою у кожній справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП він констатував, що участь прокурора у справах про адміністративні правопорушення є обов`язковою, якщо людина не визнаючи своєї вини у вчиненні такого правопорушення з`явилась у судове засідання чи вимагає проведення усних слухань та подає заперечення чи докази на спростування своєї вини, що власне і вимагає наявності прокурора, який міг би заперечити проти цього, забезпечуючи тим самим принцип змагальності, доведення вини стороною обвинувачення та неупередженість суду.
А у даній справі, як і у наведених справах, які розглядались Європейським Судом з прав людини, ОСОБА_1 зайняв активну позицію захисту, вину не визнає, а сам адвокат посилається на обставини, які на його переконання не враховані поліцейським.
Тож з огляду на п. 1 ст. 6 Конвенції та вказані рішення Європейського Суду з прав людини, які його тлумачать, у даній конкретній справі, участь прокурора дійсно є необхідною. Але суд відзначає, що КУпАП не унормовує, яким чином і яким документом суд вирішує таке процесуальне питання, як залучення прокурора до участі у справі.
Тому на підставі ст. 8Конституції України, тобто керуючись принципом верховенства права, одним з елементів якого є застосування аналогії закону, суд застосовує положення ст. ст. 369-372КПК України та вирішує наявне процесуальне питання шляхом постановлення цієї постанови.
При цьому, використовуючи аналогію процесуального закону, суд враховує правовий висновок Великої палати Верховного Суду, вказаний нею в рішенні від 08.06.2022 у справі N 2-591/11за яким, суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні (п. 78);саме застосування аналогії у процесуальному праві в певних випадках дає змогу ухвалити справедливе рішення (п. 81); тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії (п. 82).
Частина 1 ст. 9 Конституції України встановлює, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. А одним із таких міжнародних договорів, з огляду на Закон України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів 2,4,7 та 11 до Конвенції" є зазначена Конвенція.
При цьому, в силу положень ч. 1 ст. 19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику цього Суду, як джерело права.
Разом з цим суд враховує, що в силу положень ч. 1 ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України і статус прокурорів (тобто їх права і обов`язки) визначаються не тільки Конституцією України, цим та іншими законами України, а й міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. До того ж, в силу положень п. 2.1. п. 2 Наказу Офісу Генерального прокурора від 07.08.2020 N 365 "Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України" керівникам та прокурорам прокуратур усіх рівнів наказано здійснювати повноваження лише в межах та у спосіб, що передбачені не тільки Конституцією і законами України, а й міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Отже, положення міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, зокрема і Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з урахуванням рішень Європейського суду з прав людини який її тлумачить, є обов`язковими не тільки для суду, а й для керівників та прокурорів прокуратур усіх рівнів.
І з огляду на вказані вище рішення Європейського Суду з прав людини, якими тлумачаться положення п. 1 ст. 6 Конвенції, і суд, і прокурори повинні враховувати у своїй діяльності, що участь прокурора у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП є обов`язковою за умов, зазначених вище.
Але ч. 2 ст. 250 КУпАП передбачено, що участь прокурора у розгляді справи є обов`язковою тільки при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. ст. 172-4 172-9, 1729-2КУпАП, отже нормами КУпАП передбачено, що участь прокурора у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 130 КУпАП не є обов`язковою, а Конвенція (п. 1 ст. 6 Конвенції, з урахуванням вказаних вище рішень ЄСПЛ) встановлює, що така участь, за вказаних вище умов, є обов`язковою.
Отже, правилами міжнародного договору встановлено інші правила участі прокурора у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 130 КУпАП, ніж ті, що передбачені у КУпАП, безпосередньо.
Тому, з метою вирішення даної правової колізії, суд застосовує ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори", яка чітко встановлює, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Тож як наслідок, застосуванню підлягають саме правила встановлені Конвенцією, зокрема правила передбачені п. 1 ст. 6 (з урахуванням вказаних вище рішень ЄСПЛ), а отже участь у даній справі прокурора є обов`язковою, позаяк усі, вказані вище умови, за яких участь прокурора на вказаних підставах є обов`язковою, наявні.
Також суд враховує, що в силу положень п. 7.2. п. 7 та п. 23 Наказу Офісу Генерального прокурора від 07.08.2020 N 365 "Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України" конкретний прокурор чи прокурори для участі у справах про адміністративні правопорушення визначаються керівником прокуратури (та/або його першим заступником чи заступником), який своїми наказами розподіляє обов`язки між прокурорами, бо саме керівники прокуратур несуть відповідальність за стан організації роботи в органах прокуратури. Тобто, оскільки це компетенція вказаних осіб, суд не може і не буде вирішувати питання про визначення конкретного прокурора для участі у даній справі.
Разом з цим, обов`язкова участь прокурора цієї прокуратури у даній справі означає, що він повинен узяти участь у судовому засіданні безпосередньо та для повного та всебічного розгляду справи надати апеляційному суду довідку про отримання (неотримання) ОСОБА_2 за місцем проживання посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, яку не було долучено до матеріалів справи, під час їх подання до розгляду.
Отже, на підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 1, 2, 8, 130, 213, 214, 245-252, 276-279 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ
Залучити до участі у справі №947/6371/23 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП сторону обвинувачення - прокурора.
Зобов`язати сторону обвинувачення надати апеляційному суду довідку про отримання (неотримання) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт серії НОМЕР_2 ) за місцем проживання посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії.
Судове засідання відкласти на 26.05.2023 року на 11:00 годину та проводити у приміщенні Одеського апеляційного суду за адресою: вул. Івана та Юрія Лип, 24-а, м. Одеса.
Копію постанови направити Одеській обласній прокуратурі для виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                        Л.П. Воронцова