ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А. та Катеринчук Л. Й.
Справа № 990/23/22
Провадження № 11-144заі22
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1.1) Короткий виклад позовної заяви
1.           31 січня 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до Президента України (далі - відповідач), в якому з урахуванням змін просила:
1.1.       Визнати протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року № 503/2016 («перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною»).
1.2.       Визнати нечинним підпункт 1 пункту 64 Положення зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 27 пункту 1 Указу Президента України від 14 липня 2015 року № 417/2015, у частині слів «у відпустці по догляду за дитиною або» з часу набрання чинності Указу Президента України від 3 вересня 2020 року № 372/2020 «Про внесення змін до деяких указів Президента України».
2.           Мотивувала позов так:
2.1.       Право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктами правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності (частини друга та третя статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).
2.2.       4 лютого 2021 року командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ № 26 по стройовій частині, згідно з яким надав позивачці - офіцеру юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 - соціальну відпустку (по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку).
2.3.       Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки» (речення перше частини восьмої статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII)).
2.4.       Право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом (абзац перший та другий частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР)).
2.5.       Під час перебування позивачки у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку 9 червня 2021 року командувач Сил логістики Збройних Сил України (далі - ЗСУ) згідно з підпунктом 16 пункту 116 Положення видав наказ № 79 по особовому складу (далі - наказ командувача № 79), пункт 33 якого передбачав увільнення позивачки від займаної посади та зарахування її у розпорядження цього командувача з дати видачі наказу.
2.6.       Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (підпункт 16 пункту 116 Положення).
2.7.       Згідно зі статтею 106 Конституції України Президент України не має повноважень щодо встановлення інших приписів, пов`язаних з відпусткою, аніж передбачені Законом.
2.8.       Підпункт 16 пункту 116 Положення не відповідає Конституції України, статті 2 Закону № 504/96-ВР, частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону № 2011-XII.
2.9.       Час перебування військовослужбовця у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відпустці для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку, зараховується до строку вислуги у військовому званні (пункт 48-1 Положення).
2.10.    Чергове військове звання не присвоюється під час перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного командира, у відпустці по догляду за дитиною або усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від виконання службових повноважень на посаді, відсторонення від посади (підпункт 1 пункту 64 Положення).
2.11.    Пункт 48-1 і підпункт 1 пункту 64 Положення суперечать один одному. Застосуванню підлягає пункт 48-1 Положення.
(1.2) Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.           15 листопада 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення про часткове задоволення позову. Визнав протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу відповідача від 14 листопада 2016 року № 503/2016 щодо зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Відмовив у задоволенні решти вимог. Обґрунтував так:
3.1.       Затверджуючи Указом від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 Положення, Президент України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
3.2.       Встановлений механізм зарахування військовослужбовця, який вибуває у соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи з одночасним звільненням із посади суперечить встановленій Законом № 504/96-ВР державній гарантії збереження за особою, якій надано соціальну відпустку, місця її роботи (посади) на увесь період такої відпустки.
3.3.       Відсутні суперечності у пунктах 48-1 і 64 Положення, оскільки пункт 48-1 визначає порядок обрахунку строку вислуги у військовому званні, а підпункт 1 пункту 64 встановлює застереження щодо моменту присвоєння чергового звання.
(1.3) Короткий зміст апеляційної скарги
4.           У грудні 2022 року позивачка подала апеляційну скаргу. Просила:
4.1.       Скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення про їхнє задоволення.
4.2.       Змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції щодо другого ключового питання у цій справі шляхом оцінки повноважень відповідача з викладення підпункту 16 пункту 116 Положення у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу відповідача № 503/2016 від 14 листопада 2016 року. 
5.           Мотивувала апеляційну скаргу так:
5.1.       Суд першої інстанції залишив невирішеними питання про присвоєння чергового військового звання у разі закінчення строку вислуги у попередньому військовому званні під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку:
5.1.1.  Чи видається наказ про присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку?
5.1.2.  Чи необхідно переривати цю відпустку та приступати до виконання службових обов`язків за посадою для присвоєння чергового військового звання?
5.2.       Внесені Указом відповідача № 417/2015 від 14 липня 2015 року зміни у підпункт 1 пункту 64 Положення (доповнення його словами «у відпустці по догляду за дитиною або») не відповідають юридичній визначеності, порушують права та законні інтереси осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною і не зараховані у розпорядження відповідного командира.
5.3.       За змістом статті 106 Конституції України у відповідача відсутні повноваження зі встановлення іншого регулювання відносин, пов`язаних із відпусткою, ніж ті, що передбачені законами.
(1.4) Доводи інших учасників справи
6.           9 січня 2023 року відповідач подав відзив на апеляційну скаргу. Просив залишити без змін рішення суду першої інстанції. Навів аргументи, аналогічні до тих, які зазначив суд у цьому рішенні.
(1.5) Доводи Командування Сил логістики ЗСУ
7.           26 грудня 2022 року Командування Сил логістики ЗСУ подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Просило:
7.1.       Поновити Командуванню Сил логістики ЗСУ строк на апеляційне оскарження.
7.2.       Залучити Командування Сил логістики ЗСУ як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача.
7.3.       Скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.
8.           Мотивувало апеляційну скаргу так:
8.1.       22 лютого 2018 року згідно з Указом відповідача № 39/20 у структурі ЗСУ створене Командування Сил логістики ЗСУ (військова частина НОМЕР_1 ).
8.2.       Командування Сил логістики ЗСУ в умовах правового режиму воєнного стану на відміну від інших суб`єктів владних повноважень є особливим (спеціальним) суб`єктом, який здійснює логістичне забезпечення ЗСУ у контексті його беззаперечної головної ролі щодо забезпечення незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від неспровокованої агресії російської федерації.
8.3.       Командування Сил логістики ЗСУ не брало участі у цій справі. Рішення суду першої інстанції не отримувало, а дізналося про нього 12 грудня 2022 року під час моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень (далі - ЄДРСР).
8.4.       У період з 24 лютого до 31 липня 2022 року включно Командування Сил логістики ЗСУ виконувало надважливі завдання у районі ведення бойових (воєнних) дій. Із 24 лютого 2022 року до подання апеляційної скарги всі структурні підрозділи Командування Сил логістики ЗСУ, у тому числі юридичні, розосереджені у м. Києві й інших населених пунктах поза межами Київської області, що унеможливило безперебійне (нормальне) виконання покладених функцій, зокрема щодо представництва інтересів у судах, у тому числі подання клопотання про вступ у справу третьою особою й отримання доказів публікації оголошення про відкриття провадження у цій справі у газеті «Урядовий кур`єр» від 7 червня 2022 року № 125 (7246).
8.5.       Суд першої інстанції порушив норми процесуального права й ухвалив судове рішення, яке зачіпає права та інтереси Командування Сил логістики ЗСУ без його залучення до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
8.6.       9 червня 2021 року командувач Сил логістики ЗСУ видав наказ № 79, згідно з пунктом 33 якого увільнив позивачку від займаної посади і зарахував її у своє розпорядження з тієї ж дати.
8.7.       Підставою для пункту 33 наказу командувача № 79 був підпункт 16 пункту 116 Положення. Тому визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення впливає на правомірність пункту 33 зазначеного наказу.
8.8.       Визнання протиправним і нечинним акта відповідача в оскарженій частині завдасть шкоди виконанню поставлених перед ЗСУ конституційних завдань та обороноздатності держави в умовах триваючої неспровокованої широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України; позбавить можливості під час проведення загальної мобілізації в умовах воєнного стану та особливого періоду (не в мирний час) задля підтримання боєздатності військових частин (підрозділів) ЗСУ, зокрема Сил логістики ЗСУ, доукомплектовувати іншими військовослужбовцями посади, на яких перебувають жінки-військовослужбовці під час перебування їх у відпустках по догляду за дитиною.
9.           19 січня 2023 року до Великої Палати Верховного Суду надійшло клопотання Командування Сил логістики ЗСУ про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції (вх. № 29/0/251-23). Аргументувало клопотання так:
9.1.       21 листопада 2022 року оприлюднений повний текст рішення суду першої інстанції. Тому для його оскарження 21 грудня 2022 року був тридцятий (останній) день. 26 грудня 2022 року Командування Сил логістики ЗСУ подало апеляційну скаргу, тобто пропустило 4 дні.
9.2.       Поважною причиною пропуску цього строку є відключення електроенергії в результаті масованих ракетних обстрілів всієї держави, а також специфіка, роль і місце Командування Сил логістики ЗСУ в умовах збройної агресії російської федерації проти України, зокрема щодо логістичного забезпечення засобів протиповітряної та протиракетної оборони, а також ремонту та відновлення важкого озброєння і військової техніки.
9.3.       Усі представники Командування Сил логістики ЗСУ є військовослужбовцями, а отже, залучені до відповідних заходів, спрямованих на оборону України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, зокрема логістичного забезпечення в умовах воєнного стану.
9.4.       Позивачка під час розгляду справи № 640/19240/21 про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення її від займаної посади, зарахування у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді не заявляла про своє невдоволення правовим регулюванням, передбаченим у Положенні, та не ставила питання про протиправність і нечинність окремих його приписів.
(1.6) Короткий зміст рішень Великої Палати Верховного Суду
10.        9 січня 2023 рокусуддя Великої Палати Верховного Суду постановив ухвалу про залишення без руху апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ. Обґрунтував ухвалу так:
10.1.    Про наявність оскарженого рішення суду першої інстанції скаржник мав змогу дізнатись із ЄДРСР з моменту її оприлюднення, тобто з 21 листопада 2022 року.
10.2.    Зазначені у клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції причини пропуску такого строку в зіставленні із відомостями про дату постановлення оскарженого судового рішення, датою його оприлюднення в ЄДРСР і датою ознайомлення із ним, вказаною апелянтом (12 грудня 2022 року), і значним проміжком часу, що сплинув із дня його прийняття до дня подання апеляційної скарги, дають підстави вважати їх необґрунтованими, а тому - неповажними для поновлення строку.
10.3.    «Згадані скаржником причини пропуску строку звернення зі скаргою однаковою мірою стосувалися й права позивачки на звернення до суду із заявленим нею позовом й пов`язаних з ним строків звернення до суду та вчинення інших процесуальних дій, які як позивачці, так і іншій стороні спору не завадили їх дотриматися».
10.4.    Командування Сил логістики ЗСУ має повідомити, чи були йому відомі невдоволення позивачки окремими правилами Положення, які згодом стали предметом спору у справі № 990/23/22, її прагнення змінити ці правила тощо; якщо так, то відколи були відомі, і чому ці обставини (якщо вони об`єктивні) не можуть свідчити про обізнаність автора цієї скарги з існуванням спору, ініційованого позивачкою, у розв`язанні якого Командування Сил логістики ЗСУ має свій інтерес.
11.        26 січня 2023 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою:
11.1.    Відмовила у задоволенні клопотання Командування Сил логістики ЗСУ про залучення його до участі у справі № 990/23/22 як третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача.
11.2.    Повернула апеляційну скаргу Командування Сил логістики ЗСУ скаржникові.
11.3.    Призначила справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
12.        Мотивувала ухвалу так:
12.1.    Нормотворцем Положення є Президент України. Цей акт є нормативним, поширює дію на невизначене коло осіб. Серед його розробників немає Командування Сил логістики ЗСУ.
12.2.    Ні під час судового розгляду, ні за його наслідками суд не ухвалив процесуальні рішення та не вчинив дії, які би містили оцінку, судження, які прямо чи опосередковано стосувалися власне дій, рішень, документів Командування Сил логістики ЗСУ, виданих (прийнятих) на підставі Положення.
12.3.    Суб`єкт, який використовує положення нормативно-правового акта, не може набувати якостей учасника судового провадження, на права, інтереси або обов`язки якого вплинуло рішення суду щодо протиправності та нечинності цих положень.
12.4.    Питання про поновлення строків на розгляд та прийняття клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, отриманого Великою Палатою Верховного Суду 19 січня 2023 року, не потребує розгляду по суті і є неактуальним, бо стосується первинних вимог аналогічного клопотання та апеляційної скарги, у якому немає підстав для її прийняття та розгляду.
13.        16 лютого 2023 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову про залишення без змін рішення суду першої інстанції. Мотивувала так само, як суд першої інстанції.
2. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
14.        Президент України не оскаржив рішення суду першої інстанції у частині задоволення вимоги позивачки про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення у частині можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - до закінчення такої відпустки. З огляду на відсутність відповідної апеляційної скарги, враховуючи межі перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, з висновком Великої Палати Верховного Суду загалом погоджуємося. Проте вважаємо за необхідне звернути увагу на декілька проблем.
15.        По-перше, привертає увагу те, що суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав підпункт 16 пункту 116 Положення протиправним і нечинним тільки у зазначеній частині, не пояснив, чому не можна зараховувати військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, але можна у разі перебування військовослужбовців у такій самій відпустці до досягнення дитиною шестирічного віку.
16.        За наслідками судового розгляду зазначений підпункт 16 пункту 116 Положення фактично залишився чинним і застосовним у такій редакції: «Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку за медичними показниками - до закінчення відпустки по догляду за дитиною».
17.        Видається дискримінаційним (таким, що не має об`єктивного та розумного обґрунтування) підхід, за якого можна зарахувати наказом по особовому складу в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду, військовослужбовця, який вимушено, тобто через наявність медичних показників, перебуває у соціальній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а не можна зарахувати у таке розпорядження військовослужбовця, який перебуває в аналогічній відпустці, але до досягнення дитиною трирічного віку. Така ситуація, зумовлена рішенням суду першої інстанції у справі № 990/23/22, на наше переконання, потребує уваги та реагування з боку Президента України як автора указу про затвердження Положення.
18.        По-друге, Велика Палата Верховного Суду правильно вважала за неможливе поновити строк для подання апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ на рішення суду першої інстанції про часткове задоволення однієї позовної вимоги. Проте через відсутність іншої такої скарги відбулося порушення принципу процесуальної економії. У позивачки є вирішений не на її користь у справі № 640/19240/21 спір саме із Командуванням Сил логістики ЗСУ, а спір у справі № 990/23/22 - відсутній (має очевидно штучний характер):
18.1.    За обставинами справи № 640/19240/21 позивачка просила суд визнати протиправним і скасувати з часу видання пункт 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Окружний адміністративний суд міста Києва 7 грудня 2021 року відмовив у задоволенні того позову. Це рішення залишив без змін Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27 січня 2022 року, а Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 18 квітня 2022 року відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивачки на зазначені судові рішення.
18.2.    Рішення суду першої інстанції у тій справі позивачка намагалася оскаржити за нововиявленими обставинами (такою обставиною вона вважала документальне підтвердження того, що Командування Сил логістики ЗСУ як відокремлений підрозділ Міністерства оборони України не було належним відповідачем, а його представники приховали від суду й учасників справи відомості про юридичний статус і організаційно-правову форму відповідної військової частини, у якій проходила службу позивачка). Суди обох інстанцій 20 вересня та 30 листопада 2022 року відповідно відмовили у задоволенні заяви позивачки про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Станом на час перегляду у Великій Палаті Верховного Суду рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22, тривав розгляд касаційної скарги позивачки на судові рішення про відмову у перегляді за нововиявленими обставинами рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 грудня 2021 року у справі № 640/19240/21.
19.        Згідно з принципом процесуальної економії штучне подвоєння судового процесу є неприпустимим, бо вирішення справи у суді має усунути необхідність у новому зверненні до суду для вжиття додаткових засобів захисту (див., наприклад, постанови від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (пункт 63), від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 2 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (пункт 50), від 6 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19 (пункт 94), від 20 жовтня 2021 року у справі № 9901/554/19 (пункт 19), від 8 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20 (пункт 24), від 22 вересня 2022 року у справі № 462/5368/16-ц (пункт 44)). Тому спосіб захисту, який використовує особа, яка звертається до суду, має бути ефективним (відповідати гарантіям статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
20.        Інакше кажучи, звернення до суду з метою отримати на свою користь «преюдиційне» судове рішення чи «створити» нововиявлену обставину, встановлену у судовому рішенні, для перегляду тих судових рішень, які набрали законної сили, в інших справах, завданню як адміністративного, так і будь-якого іншого виду судочинства не відповідає.
21.        Позивачка ініціювала у Верховному Суді як суді першої інстанції розгляд справи № 990/23/22 запозовом до Президента України, зокрема про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення, тільки 31 січня 2022 року. Тобто після того, як Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 7 грудня 2021 року та Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27 січня 2022 року відмовили їй у справі № 640/19240/21 у задоволенні позову до Командування Сил логістики ЗСУ про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, її зарахування у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Підставою для видання того наказу щодо позивачки був підпункт 16 пункту 116 Положення, який Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у рішенні від 15 листопада 2022 року у справі № 990/23/22 визнав протиправним і нечинним у частині можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - до закінчення такої відпустки.
22.        Отже, позивачка ініціювала розгляд справи № 990/23/22 не для захисту її прав у спорі з Президентом України (ознак такого спору немає), а для «створення» нововиявленої обставини з метою чергової спроби перегляду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 грудня 2021 року у справі № 640/19240/21 за нововиявленими обставинами. З огляду на це «спір» із Президентом України мав очевидно штучний характер.
23.        Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
24.        Неприпустимість зловживання процесуальними правамиє однією з основних засад (принципів) адміністративного судочинства (пункт 9 частини третьої статті 2 КАС України). Зловживання процесуальними правами не допускається (речення друге частини першої статті 45 КАС України).З урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, зокрема подання позову у спорі, який має очевидно штучний характер (пункт 9 частини другої статті 45 КАС України).
25.        На нашу думку, позивачка, яка звернулася з позовом до Президента України у справі № 990/23/22, зловживала її процесуальними правами, бо ніякого спору з цим відповідачем не було, а був вирішений не на користь позивачки спір із Командуванням Сил логістики ЗСУ у справі № 640/19240/21 про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Саме на перегляд результату провадження у справі № 640/19240/21 був спрямований позов у справі № 990/23/22. У провадженні за належною апеляційною скаргою наслідком такого зловживання могло би бути скасування рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 і залишення позову без розгляду (близький за змістом підхід щодо скасування судових рішень попередніх інстанцій і залишення без розгляду первісного звернення через зловживання процесуальними правами Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 199/6713/14-ц).
26.        За змістом частини третьої статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
27.        Саме у спорі з Командуванням Сил логістики ЗСУ у справі № 640/19240/21, який мав реальний характер, позивачка мала заявляти аргумент про те, що підпункт 16 пункту 116 Положення ні відповідач, ні суди не мали права застосовувати, бо вказаний підпункт, яким керувався командувач Сил логістики ЗСУ, видаючи наказ № 79, не відповідав статті 106 Конституції України, статті 2 Закону № 504/96-ВР, частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону № 2011-XII. У разі, якщо би адміністративний суд установив таку невідповідність, він мав би застосувати для вирішення спору належні приписи Конституції України та відповідних Законів України. Для цього не потрібно було ініціювати розгляд справи № 990/23/22. Крім того, саме у справі № 640/19240/21 треба було з`ясовувати співвідношення понять «увільнення від посади» та «звільнення з посади», питання про можливість поновлення на посаді увільненого з неї військовослужбовця та юридичні наслідки, які зумовив для позивачки наказ командувача № 79.
28.        Привертає увагу те, що позивачка звернулася до суду з вимогою про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення лише 31 січня 2022 року. Хоча припис цього підпункту був застосований до неї ще 9 червня 2021 року згідно з наказом командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади та зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ (пункт 33).
29.        Позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами (частина перша статті 122 КАС України). Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду (частина третя статті 123 КАС України).
30.        Позивачка не стверджувала, що до 31 січня 2022 рокуне знала про вплив на її юридичний статус припису підпункту 16 пункту 116 Положення. Крім того, вже 14 липня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження у справі № 199/6713/14-ц, у якій позивачка доводила порушення її прав зазначеним пунктом наказу командувача Сил логістики ЗСУ. Тобто, щонайменше з липня 2021 року позивачка не могла не знати про те, що дія підпункту 16 пункту 116 Положення вплинула на її становище.
31.        По-третє, вважаємо, що Командування Сил логістики ЗСУ як сторона спору у справі № 640/19240/21 небезпідставно просило Велику Палату Верховного Суду залучити його відповідно до частини другої статті 49 і пункту 1 частини першої статті 306 КАС Українидо участі у справі № 990/23/22 третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача. Саме на перегляд чинного рішення суду першої інстанції у справі № 640/19240/21 був спрямований позов у справі № 990/23/22.
32.        По-четверте, Президент України не оскаржив рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 щодо часткового задоволення однієї з вимог позивачки (про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення у частині, яка стосується можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною тільки до досягнення нею трирічного віку - на період до закінчення такої відпустки). Стосовно апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ, то хоч воно і брало участь у справі № 640/19240/21, зокрема восени 2022 року під час перегляду судових рішень у тій справі за нововиявленими обставинами, але пропустило строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 після ознайомлення з ним 12 грудня 2022 року (нібито через відключення електроенергії в результаті масованих ракетних обстрілів всієї держави). Підстав поновити цей строк у Великої Палати Верховного Суду не було.
33.        З огляду на те, що Положення є нормативно-правовим актом, і його підпункт 16 пункту 116 (протиправність і нечинність частини якого визнав суд першої інстанції у рішенні в справі № 990/23/22) не застосовує Президент України, а застосовує не тільки (навіть не стільки) Командування Сил логістики ЗСУ, апеляційну скаргу на вказане рішення могли би подати інші суб`єкти владних повноважень (командування окремих родів військ, сил ЗСУ, видів ЗСУ, Генеральний штаб ЗСУ чи Міністерство оборони України).
Судді	 	 	Д. А. Гудима	
 	 	 	Л. Й. Катеринчук