УХВАЛА

10 травня 2023 року 
м. Київ 
справа № 520/23615/21
адміністративне провадження № К/990/14486/23  

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В., перевірив касаційну скаргу адвоката Зеленського Максима Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у справі №520/23615/21 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року за №221 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області ОСОБА_1 ;
- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2719к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ з 22 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Салтівської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області) з 22 жовтня 2021 року;
- визнати протиправною бездіяльність Харківської обласної прокуратури (до 11 вересня 2020 року - прокуратура Харківської області), код ЄДРПОУ 02910108, у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати прокурору Харківської місцевої прокуратури №4 Харківської області ОСОБА_1 згідно положень статті 81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26 березня 2020 року по 22 жовтня 2021 року включно;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури, код ЄДРПОУ 02910108, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за рахунок її бюджетних асигнувань недоотриману частину заробітної плати, передбаченої статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі - 392144,46 грн.(триста дев`яноста дві тисячі сто сорок чотири гривні 46 копійок) з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26 березня 2020 року по 22 жовтня 2021 року включно);
- стягнути з Харківської обласної прокуратури, код ЄДРПОУ 02910108, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по дату поновлення на посаді виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1835,23 грн (одна тисяча вісімсот тридцять п`ять гривень 23 копійки).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено. 
24 квітня 2023 року адвокат Зеленський Максим Сергійович, який діє в інтересах ОСОБА_1 , через підсистему «Електронний суд» надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року. Скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.
Під час перевірки поданої касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України встановлено, що у якості підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначає пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктами 1, 4 частини другої статті 353 КАС України.
Зокрема, скаржник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права (статей 11, 16, 51 (частини 1 пункту 9), 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, пунктів 6, 14, 19 (підпункту 2) розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), та в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15 червня 2021 року №1554-ІХ, пунктів 3, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пунктів 1, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та пунктів 11, 16 (абзаців 1, 2) Порядку роботи кадрових комісій, що затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання їх застосування у сукупності та взаємозв`язку у подібних правовідносинах.
Так, пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Разом з тим, суд касаційної інстанції звертає увагу скаржника, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-17 розділу ІI Закону №113-1X, пунктів 7-8 розділу І Порядку №221, яку викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 24 січня 2023 року у справах №580/9908/21, №560/16514/21, №500/8296/21, №560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 08 березня 2023 року у справі №380/22411/21, від 09 березня 2023 року у справі №260/6740/21, від 16 березня 2023 року у справі №160/23476/21 та багатьох інших.
Також, Верховним Судом сформовано правову позицію щодо застосування статті 81 Закону України «Про прокуратуру» з врахуванням рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року №6-р/2020 до прокурорів, які не пройшли атестацію у період проведення заходів реформування прокуратури, запроваджених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема у постановах від 26 травня 2022 року у справі №540/1268/21, від 14 липня 2022 року у справі №240/1984/21, від 14 липня 2022 року у справі №160/13767/20, від 18 серпня 2022 року у справі №200/2499/21-а та ін.
Відтак, зазначене свідчить, що скаржник просить сформувати висновок щодо застосування норм права по правовідносинам, стосовно який вже наявний висновок Верховного Суду у справах №600/6322/21-а, №140/12386/21, №580/9908/21, №560/16514/21, №500/8296/21, №560/14894/21, №240/35883/21, №580/9243/21, №200/15948/21, №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, №380/21729/21, №280/11332/21, №560/16338/21, №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, 380/22411/21, №260/6740/21, №160/23476/21, №540/1268/21, №240/1984/21, №160/13767/20, від №200/2499/21-а та багато інших.
Окрім цього, у тексті касаційної скарги, скаржник вказує, що на цей час відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ в частині обов`язковості та безальтернативності ведення відео- аудіозапису атестації прокурорів, адже його відсутність є грубим порушенням процедури атестації збоку членів кадрових комісій та робочих груп, і як наслідок цього є визнання протиправними та скасування прийнятих кадровими комісіями рішень, у тому числі оскаржуваного, якими фактично переглянуті рішення інших кадрових комісій без повноважень на це. А також скаржник зазначає, що відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 12 розділу І Порядку №221 в частині можливості самостійного переривання прокурором певного етапу атестації з об`єктивних причин та без дозволу кадрової комісії, а також можливості фіксувати технічні збої та протиправні діяння суб`єктів владних повноважень на особисті гаджети при цьому.
Разом з тим, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише посилання на такий підпункт та зазначення щодо якого саме питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права (пункт, частину, статтю) судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Проте в порушення зазначених вимог, скаржник не обґрунтував у чому саме полягала помилка судів першої та апеляційної інстанцій при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
Верховний Суд звертає увагу скаржника, що лише посилання у касаційній скарзі на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, за відсутності мотивованих аргументів неправильного застосування відповідної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Також, слід зауважити, що правові висновки Верховний Суд формулює лише щодо конкретно визначених правовідносин, а не висновок, який на думку скаржника буде підставою для відкриття касаційного провадження.
Таким чином підстави визначені пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України для відкриття касаційного провадження у справі відсутні.
Скаржник також, як на підставу касаційного оскарження, посилається на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме вказує, що судове рішення оскаржується з підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини другої статті 353 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Аналіз вищенаведеної норми дозволяє дійти висновку про те, що обґрунтування необхідності касаційного оскарження у зв`язку із недослідженням судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, можливе за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі інших підстав для касаційного оскарження. Тобто, указане порушення процесуального права не може бути самостійною підставою для касаційного оскарження судових рішень.
З огляду на викладене, ураховуючи приписи пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, Суд уважає такі обґрунтування недостатніми для відкриття касаційного провадження у цій справі.
Щодо посилань скаржника про те, що суди встановили обставини, що мають істотне значення на підставі недопустимих доказів, Суд зазначає, що згідно з приписами частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Указаним положенням установлено пряму заборону при розгляді та вирішенні адміністративної справи для суду брати до уваги докази з порушенням законної процедури їх одержання (нелегітимні докази, включаючи сфальсифіковані) як під час розгляду клопотання про долучення доказу до справи, так і в межах судового розгляду.
Слід зауважити, що у разі, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено доказ, який скаржник вважає недопустимим, обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому на думку скаржника останні є недопустимими, тобто такими, що одержані з порушенням законної процедури.
Проте усупереч викладеному, скаржник конкретно не зазначив докази, які, на його думку, є недопустимим, та які саме обставини встановлені на підставі недопустимих доказів та чому на думку скаржника останні є недопустимими, тобто такими, що одержані з порушенням законної процедури.
За таких обставин Суд уважає, що скаржником не наведено належного обґрунтування можливості касаційного оскарження рішення суду з підстави, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
В цілому доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з ухваленими рішеннями, переоцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню, як така, що не містить підстав касаційного оскарження з обґрунтуванням того, в чому саме полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення (рішень).
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332 КАС України, 
У Х В А Л И В :
Касаційну скаргу адвоката Зеленського Максима Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у справі №520/23615/21 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. 
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами, у спосіб їх надсилання до суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    О.В. Кашпур