Справа № 466/11797/21                                Головуючий у 1 інстанції: Ковальчук О.І. 
Провадження № 22-ц/811/954/23                 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 травня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Копняк С.М.,
суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.,
секретар судового засідання – Юзефович Ю.І.,
з участю – представника позивача – адвоката Рождественської Л.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2023 року (повний текст рішення складено 09 березня 2023 року), у справі за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати,

В С Т А Н О В И В:

у грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про його уточнення, просила:
- визнати протиправним наказ директора Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 від 05 листопада 2021 року № 252-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- стягнути з Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №116 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 31 травня 2022 року.
В обґрунтування заявленого позову посилалася на те, що її відсторонено від роботи, у зв`язку із відсутністю у неї щеплення, незаконно, адже положеннями трудового законодавства такої підстави не передбачено. Відстороненням порушено вимог статті 43 Конституції України і супутні соціальні права позивачки, гарантовані Основним Законом. Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцини у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства oxoрони здоров`я України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним наказ директора Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 від 05 листопада 2021 року № 252-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року за кожен робочий день вимушеного прогулу.
Стягнуто з Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 1 500,00 грн.
У задоволенні решти вимог – відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.
У квітні 2023 року Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 оскаржив рішення суду першої інстанції, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2023 року, ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції задовольняючи позов не надав належну оцінку обставинам справи та не врахував, що відсторонюючи позивачку від роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених законом, таке відсторонення було передбачено чинним законодавством, втручання у право на працю відповідачем є виправданим та пропорційним меті забезпечення охорони громадського здоров`я. Позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що вона має абсолютні протипоказання, за наявності яких не можна використовувати будь-яку вакцинацію.
В квітні 2023 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, який підписаний представником ОСОБА_2 , в якому міститься прохання залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Відзив також містить заяву про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції, в розмірі 3 000,00 грн.
Відзив на апеляційну скаргу мотивований законністю та обґрунтованістю оскаржуваного рішення, а також безпідставністю доводів апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити.
До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя-логопеда Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116.
05 листопада 2021 року, наказом № 252-К, директор Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116, керуючись статтею 46 КЗпП України, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою Кабінеті Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» - відсторонив вчителя-логопеда ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року, на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29 жовтня 2021 року, на термін до усунення причин, що його зумовили.
Як вбачається з підпису ОСОБА_1 на цьому наказі, така була ознайомлена з ним 05 листопада 2022 року та не погодилась з ним.
01 березня 2022 року на підставі наказу № 48-К директора Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116, позивача ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року у зв`язку з зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 04 жовтня 2022 року.
В матеріалах справи наявне повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, з яким позивачка ознайомлена 29 жовтня 2021 року, однак зазначивши перед своїм підписом про порушення законодавства.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
У справі, що переглядається встановлено, що позивачка працює на посаді вчителя-логопеда у закладі дошкільної освіти.
Відповідно до пункту 4 Положення «Про заклад дошкільної освіти», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2003 року № 305 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 27 січня 2021 року № 86) далі - Положення)), заклад дошкільної освіти є юридичною особою та діє на підставі власних установчих документів, які розробляються та затверджуються засновником (засновниками) відповідно до законодавства та цього Положення.
Підпунктом 3 пункту 6 Положення встановлено, що ясла-садок - це заклад дошкільної освіти для дітей віком від одного до шести (семи) років (для дітей з особливими освітніми потребами - від одного до семи (восьми) років), де забезпечуються догляд за ними, розвиток, виховання і навчання відповідно до вимог Базового компонента дошкільної освіти, у складі якого на підставі письмового звернення одного з батьків або іншого законного представника дитини з особливими освітніми потребами утворюються інклюзивні групи.
Відповідно до діючого законодавства, вчитель-логопед відноситься до педагогічних працівників та є учасником освітнього процесу.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за характером виконуваних позивачкою обов`язків, які пов`язані з щоденними соціальними контактами з малолітніми дітьми, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, доказів абсолютних протипоказань для такої вакцинації не надала, відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.
У цьому зв`язку, місцевим судом також не враховано, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Аналогічний підхід щодо законності відсторонення вчителя-логопеда закладу дошкільної освіти викладено в постанові Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі № 682/2645/21 (провадження № 61-4736св22).
Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, або змінює рішення.
За приписами частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина друга статті 376 ЦПК України).
Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить до висновку, що оскаржуване рішення постановлено без додержання норм матеріального права, таке слід скасувати, з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, з позивача на користь відповідача слід стягнути 1 362 грн 00 коп. сплаченого ним судового збору за подання апеляційної скарги в частині позовних вимог немайнового характеру, та компенсувати відповідачу за рахунок держави, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України 1 362 грн 00 коп. сплаченого ним судового збору за подання апеляційної скарги в частині позовних вимог майнового характеру, оскільки позивачка звільнена від сплати судового збору за розгляд таких вимог.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 382 – 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 березня 2023 року скасувати, ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн 00 коп. 
Компенсувати Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 за рахунок держави, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України 1 362 (одну тисячу триста шістдесят дві) грн 00 коп. сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 26 травня 2023 року.

Головуючий                                                         С.М. Копняк
Судді:                                                                        С.М. Бойко
А.В. Ніткевич