ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4067/23 Справа № 210/458/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Літвіненко Н. А. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Бондар Я.М.,
суддів Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання Гладиш К.І.
сторони справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження  цивільну справу за апеляційною скаргою  відповідача ОСОБА_2  нарішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року, ухваленого суддею Літвіненко Н.А. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні), 

ВСТАНОВИВ 

У січні 2022 року позивач ОСОБА_1  звернулась до суду з позовом до  ОСОБА_2  про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням.
В обґрунтування позову зазначила, що у будинку АДРЕСА_1 позивач мешкає з 2000 року на правах приватної власності. 
Разом з позивачем у зазначеному домі з 2002 року зареєстрований її син - ОСОБА_2 , 1982 року народження. 
Будинок на праві приватної власності належить позивачу, згідно договору купівлі-продажу від 11.08.2000 року. 
Комунальні послуги сплачує також позивач. 
Приблизно з початку 2021 року у позивача з сином почали різнитися погляди на життя, що призводило до сварок між ними та його сім`єю. Через це син зібрав всі власні речі і поїхав від неї у невідомому їй напрямку, висловлюючи намір постійного окремого проживання. З часом позивач від знайомих сина дізналася, що у нього є інша жінка, в якої він проживає. Приблизно два місяці тому син дзвонив, у розмові позивач запитала, чи повернеться він до неї. Син відповів, що часу і бажання на це у нього немає, ніяких претензій щодо проживання у будинку він не висловлював. Після того позивач з сином не розмовляла. Засобів зв`язку на сьогодні з сином немає. 
Перешкод у користуванні своїм житловим приміщенням позивач сину не чинила. Він добровільно визначив собі інше місце проживання і житловим приміщенням позивача він не користується. 
Таким чином, з початку 2020 року по теперішній час відповідач у будинку позивача не проживає, будь-яких претензій щодо проживання у будинку чи вселення в нього не заявляє, але добровільно знятись із реєстрації за цією адресою не бажає. 
Відповідач не несе будь-яких витрат по оплаті комунальних послуг. Крім того, що позивач сплачувала комунальні платежі під час проживання відповідача в будинку, вона змушена нести витрати по оплаті поточних платежів, які нараховуються і на відповідача. Це завдає їй значних матеріальних проблем. 
З огляду на вище наведене, у позивача є всі підстави стверджувати, що відповідач вибув з початку 2020 року на інше постійне місце проживання, тому позивач просила суд визнати відповідача - ОСОБА_2 , 1982 року народження, таким, що втратив право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 , через вибуття на інше постійне місце проживання.
Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_3  до ОСОБА_2  про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням задоволені.
Визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що втратив право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь позивача,  ОСОБА_3 ,  судовий збір в розмірі 992,40 (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок).
Відповідач ОСОБА_2 , будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, ухваленого з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить його скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог в повному обсязі.
При цьому, скаржник зазначає, що він не змінював своє постійне місце проживання, проживає разом з позивачем та своїми дітьми, що можуть підтвердити свідки, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Відповідач звертає увагу на те, що він не отримував від суду ні ухвалу про відкриття провадження у справі, ні копію позовної заяви, ні копію рішення суду, у зв`язку з чим не мав можливості подати свої докази на спростування обставин, які були надані позивачем.
Відповідач вказує на те, що акт про його не проживання у будинку з травня 2021 року є неналежним доказом, оскільки з позовної заяви його дружини ОСОБА_7 про поділ майна, який було подано до суду 25 січня 2022 року, видно, що, починаючи з червня 2021 року сторони проживають відокремлено, тобто позовна заява спростовує відомості зазначені у акті про не проживання.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином докази, не пересвідчився в їх належності, достатності, вмотивованості, не всебічно, не в повному обсязі, не об`єктивно дослідив наявні у справі докази, застосував норми ч.2 ст.405 ЦК України, які не підлягали застосуванню, оскільки позивачем не доведено його не проживання в будинку понад один рік, не застосував норми закону, які необхідно було застосувати, а саме ст.29 ЦК України, ст.47 Конституції України, ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідач зазначає, що він не був належним чином повідомлений у встановленому процесуальним законом порядку про розгляд справи, що свідчить про порушення судом норм статей 128, 130, 178 ЦПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку відповідача ОСОБА_2 та його представника – адвоката Мотуза О.В., які, кожен окремо, у повному обсязі підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог, позивача ОСОБА_1 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони відповідача, просила оскаржуване судове рішення залишити без змін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони відповідача підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач ОСОБА_1 зареєстрована за адресою по АДРЕСА_1 (а.с.5-6).
Крім того, позивач ОСОБА_8 , згідно договору купівлі-продажу від 11.08.2000р. придбала житловий будинок з земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 , а отже є власником вищезазначеного житла (а.с.10-11).
Згідно довідки Відділу реєстрації місця проживання громадян виконкому відповідач ОСОБА_2 , 08.05.1982 зареєстрований за адресою       АДРЕСА_1 з 23.12.2002р. по теперішній час (а.с.8,17).
Як вбачається з наявного в матеріалах справи акту про фактичне не проживання особи (осіб) в житловому приміщенні від 24.01.2022 року, засвідченого головою квартального комітету №21, відповідач  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з травня 2021 року по теперішній час не проживає за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.4).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 на підставі досліджених доказів, виходив з того, що відповідач ОСОБА_2 як член сім`ї власника житла, фактично не проживає за місцем своєї реєстрації без поважних причин понад строки, визначені ст.405 ЦК України, чим обмежує право позивача на власність та вільне розпорядження нею, тому його необхідно визнати втратившим право користування житлом.
Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та погоджується з доводами відповідача викладеними в апеляційній скарзі, з огляду на таке. 
Відповідно до п.33 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 07.02.2014 №5 «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав», застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого. Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п.39 Постанови, члени сім`ї власника житла, які проживають разом із ним, мають право користування цим житлом відповідно до закону (особистий сервітут, частина перша статті 405 ЦК). З урахуванням зазначеного суди повинні виходити з того, що стосовно права членів сім`ї власника житлового приміщення на користування ним підлягають застосуванню положення статті 405 ЦК. Оскільки інше не встановлено законом, договором чи заповітом, на підставі яких встановлено сервітут, то відсутність члена сім`ї понад один рік без поважних причин є юридичним фактом, що є підставою для втрати членом сім`ї права користування житлом.
Частиною 2 ст.405 ЦК України визначено, що член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Конституцією України передбачено як захист права власності, так і захист права на житло.
Статтею 41 Конституції України установлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Статтею 47 Конституції України передбачено, що кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону.
За положеннями статті 47 Конституції України та статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
За змістом частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною першою статті 317 ЦК України визначено, що власнику майна належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
За приписами частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно із частиною першою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Положеннями статті 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь яким шляхом, який власник вважає прийнятним. Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. При цьому не має значення ким саме спричинено порушене право та з яких підстав.
Відтак за порівняльним аналізом статей 383, 391, 405 ЦК України та статей 150, 156 у поєднанні зі статтею 64 ЖК України слід дійти до висновку що положення статей 383, 391 ЦК України передбачають право вимоги власника про захист порушеного права власності на жилого приміщення, будинку, квартиру тощо, від будь яких осіб, у тому числі осіб, які не є і не були членами його сім`ї, а положення статей 405 ЦК України, статей 150, 156 ЖК України регулюють взаємовідносини власника жилого приміщення та членів його сім`ї, у тому числі у випадку втрати права власності власником, припинення з ним сімейних відносин або відсутності члена сім`ї власника без поважних причин понад один рік.
Відповідно до пункту 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідач ОСОБА_2 набув право користування спірним будинком згідно із законом, вселившись у нього та зареєструвавши місце проживання в установленому законом порядку за згоди власника цього будинку, своєї матері позивача по справі ОСОБА_9 .
Власником житла позивач ОСОБА_8 , стала з 11.08.2000 року, що підтверджено договором купівлі - продажу (а.с.10-11).
Копіями паспортів сторін підтверджено, що і позивач, і відповідач були зареєстровані у спірному житлі 23 грудня 2002 року (а.с.6,8- зворот).
Статтею 1 першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) визначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини під майном також розуміються майнові права.
Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України», в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому проживає на законних підставах, або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщеннями, в яких законно мешкають або законно створені. Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36,). Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення                         від 13 травня 2008 року у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява № 19009/04, пункт 50).
У пункті 36 рішення від 18 листопада 2004 року у справі «Прокопович проти Росії» Європейський суд з прав людини визначив, що концепція «житла» за змістом статті 8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановленим у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків з конкретним місцем проживання (рішення Європейського суду з прав людини по справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11 січня 1995 року, пункт 63).
Таким чином, тривалий час проживання особи в житлі, незалежно від його правового режиму, є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним такій особі в розумінні статті 8 Конвенції, а тому наступне виселення її з відповідного житла є невиправданим втручанням в приватну сферу особи, порушенням прав на повагу до житла.
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» Європейський суд з прав людини визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
Отже, при вирішенні справи про виселення особи, чи визнавання такою, що втратила право користування, що по суті буде мати наслідком виселення, суд повинен провести оцінку на предмет того, чи є втручання у право особи на повагу до його житла не лише законним, але й необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, виселення особи має відповідати нагальній суспільній необхідності, зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою.
Права члена сім`ї власника житла на користування цим житлом визначено у статті 405 ЦК України, у якій зазначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом із ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Відповідно до вказаної норми ЦК України при вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, враховуються причини її відсутності. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого житлового приміщення.
Як роз`яснено у пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від       01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», наявність чи відсутність прописки сама по собі не може бути підставою для визнання права користування жилим приміщенням за особою, яка там проживала чи вселилась туди як член сім`ї наймача (власника) приміщення, або ж для відмови їй у цьому.
При розгляді справи по суті необхідно звернути увагу на баланс інтересів сторін спору.
Матеріалами справи встановлено, що з позовом до суду ОСОБА_1 звернулася 26 січня 2022 року і у позові зазначила, що приблизно з початку 2021 року у неї із сином ОСОБА_2 почали різниться погляди на життя, що призвело до сварок між ними та його сім`єю, через це син зібрав всі власні речі і поїхав у невідомому напрямку. Далі по тексту позовної заяви слідує, що відповідач з початку 2020 року не проживає в спірному житлі і вибув з цього часу на інше постійне місце проживання (а.с.2-3).
На підтвердження доводів не проживання відповідача в належному позивачу будинку, ОСОБА_1 надала місцевому суду копію Акта, складеного 24 січня 2022 року трьома свідками: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , де зазначено, що ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 не проживає з травня місяця 2021 року, підписи сусідів підтверджені головою квартального комітету №21 ОСОБА_13 (а.с.4).
Відповідачем до апеляційної скарги подано копію позовної заяви його дружини ОСОБА_7 про розподіл майна подружжя, яка датована 25 січня 2022 року та в якій зокрема зазначено, що сторони перебувають у шлюбі, шлюбні відносини продовжуються, але фактично, починаючи з червня 2021 року проживають відокремлено (а.с.39-40).
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 надала суду копію постанови Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року про притягнення відповідача ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУаП України – вчинення насильства в сім`ї щодо матері ОСОБА_1 , з якої видно, що 06 лютого 2023 року, 31.03.2023 року ОСОБА_2 за адресою проживання по АДРЕСА_2 висловлювався у відношенні матері ОСОБА_1 нецензурними словами, вчинив психологічне насильство у відношенні неї.
За статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Крім того, права членів сім`ї власника житла також підлягають захисту і позбавлення права на житло не лише має ґрунтуватися на вимогах закону, але таке втручання повинно бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та не покладати надмірний тягар на відповідача (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 569/4373/16-ц).
У постанові Верховного Суду України від 16 січня 2012 року в справі  №6-57цс11 сформульована правова позиція, що у разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, у тому числі шляхом звернення до суду за захистом свого майнового права, зокрема, із позовом про усунення перешкод у користуванні власністю. У разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном, власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, зокрема, шляхом зняття особи з реєстрації місця проживання, пред`явивши разом з тим одну із таких вимог: 1) про позбавлення права власності на житлове приміщення; 2) про позбавлення права користування житловим приміщенням; 3) про визнання особи безвісно відсутньою; 4) про оголошення фізичної особи померлою.
При вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням згідно статті 405 ЦК України, враховуються причини її відсутності понад один рік. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого житлового приміщення.
Частиною 3 статті 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Предметом доказування у даній справі, з урахуванням змісту позовних вимог до ОСОБА_2 та правових підстав, які застосував суд першої інстанції є непроживання відповідача без поважних причин понад один рік в будинку належному позивачу.
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені законом строки у жилому приміщенні без поважних причин, що позивач у даній справі не довів.
Судом першої інстанції як доказ не проживання відповідача у належному позивачу будинку більше року взято до уваги акт про фактичне не проживання особи у житловому приміщенні від 24.01.2022 року, який складено трьома свідками та засвідчено головою квартального комітету №21, однак колегія суддів вважає, що цей доказ не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки його видано і засвідчено не уповноваженою особою. Такі акти видаються адміністратором відділу «Центру надання адміністративних послуг» відповідного виконавчого комітету.
Окрім того, з позовної заяви дружини відповідача ОСОБА_7 про розподіл майна подружжя, яка проживає за адресою позивача видно, що, починаючи з червня 2021 року подружжя стало проживати окремо, що суперечить відомостям, зазначеним в акті про фактичне не проживання особи у житловому приміщенні від 24.01.2022 року, де зазначено про не проживання ОСОБА_2 в будинку позивача з травня 2021 року та спростовує доводи позивача про не проживання відповідача в спірному будинку більше одного року, зокрема з урахуванням дати подачі позову до суду у січні 2022 року.
На підставі наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не встановлено період з якого відповідач не проживає в будинку належному позивачу, а останньою  не доведено факт непроживання відповідача у спірному будинку понад встановлені строки без поважних причин, а отже, відсутні передбачені частиною другою статті 405 ЦК України підстави для визнання відповідача таким, що втратив право користування спірним житловим приміщенням.
При цьому слід зазначити, що втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло, правомірність застосування якого за обставинами цієї справи позивачем не доведено.
Підстави для визнання відповідача, який за згодою власника будинку зареєстрований у спірному житлі та користувався ним протягом тривалого часу, таким, що втратив право користування цим житлом, а також необхідність і пропорційність такого заходу позивачем не доведені.
Згідно ч.1ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час ухвалення судового рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення з ухваленням нового судового рішення про відмову ОСОБА_1 у в задоволенні її позовних вимог, заявлених до ОСОБА_2 .
Керуючисьст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ 

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 28 квітня 2023 року.

Головуючий:

Судді: