ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року 
м. Київ
справа №420/22965/21
адміністративне провадження № К/990/32490/22, № К/990/32634/22  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито 
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 (суддя - Корой С. М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 (колегія суддів у складі: Турецької І. О., Стас Л. В., Шевчук О. А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №   363 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) з 29.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області, яка є рівнозначною посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 01.11.2021;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
На обґрунтування позовних вимог позивач, зокрема, з покликанням на фактичні обставини справи щодо призначення нової дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і щодо виключення його зі списків осіб, які 06.11.2020 не склали іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, указує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також зазначає, що ні робочою групою для забезпечення роботи кадрових комісій тестування, ні самою Першою кадровою комісією не проведено належний інструктаж щодо порядку роботи Інструменту «PSYMETRICS», особливостей надання відповідей на запитання (зокрема, неможливості зміни вибраних варіантів відповідей у вербальному блоці тестів), алгоритму дій прокурорів при неналежній чи повільній роботі техніки, написання своїх зауважень у графі «Примітка» відомості. Указане, на думку позивача, свідчить про неналежну організацію тестування, як Офісом Генерального прокурора так і самими комісіями. Як стверджує позивач, Офіс Генерального прокурора у рішенні про неуспішне проходження ним атестації зазначив певну кількість балів, набраних позивачем за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач вважає, що зазначена кількість балів є хибною та не відповідає дійсності, що підтверджено рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 12 від 20.11.2020. Крім того, позивач зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія не приймала у ОСОБА_1 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 06.11.2020, оскільки була створена тільки 22.07.2021, їй не відомі обставини організації та проведення даного іспиту Першою кадровою комісією, обставини та мотиви прийняття Першою кадровою комісією рішення від 06.11.2020, вона не є органом вищого рівня щодо Першої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а тому вона не могла та не мала повноважень ставити під сумнів законність прийнятого Першою кадровою комісією рішення. На думку позивача, з огляду на очевидну протиправність прийнятого рішення № 363 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, підлягає визнанню протиправним й скасуванню наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону № 113-IX у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. 
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 у період з 18.08.2011 по 29.10.2021 безперервно працював в органах прокуратури України, а з 15.12.2015 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2.
07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, його допущено до наступного етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту. 
Того ж дня, він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про те, що через погане самопочуття не зміг належним чином здати іспит та набрати встановлений прохідний бал, у зв`язку з чим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності.
Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 наведена заява ОСОБА_1 , за результатами голосування, була задоволена на підставі того, що обставини, зазначені заявником, істотно вплинули на результати складання іспиту та знайшли своє підтвердження.
Перша кадрова комісія вирішила: виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; включити ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проінформувати Офіс генерального прокурора про прийняте рішення; відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників, які зазначені у заявах. 
12.03.2021 керівник Одеської обласної прокуратури, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15.03.2021, прийняв наказ № 693к, за яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Малиновській окружній прокуратурі Одеської області.
Прийняттю вказаного наказу передував наказ Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 № 40, а також обставини того, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
16.07.2021, згідно з наказом Генерального прокурора № 236, втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 Генеральний прокурор прийняв наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.
28.07.2021, 04.10.2021 ОСОБА_1 звертався до Офісу Генерального прокурора, голови Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі заявами, в яких просив прийняти рішення про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та використанням комп`ютерної техніки: (2 етап).
Листом за № 07-1186-21 від 04.08.2021 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що його звернення направлено для розгляду до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
20.08.2021 відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, де вирішувалося питання включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .
Згідно з протоколом № 4 члени П`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти такої пропозиції.
13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 363 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». За змістом наведеного рішення члени Комісії врахували, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту». Зазначено, що ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2021 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ). Підставою для видання вказаного наказу вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 363 від 13.09.2021.
На підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, 29.10.2021 до трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 внесено запис № 12 про звільнення позивача.
Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом № 2343к від 20.10.2021 та рішенням кадрової комісії № 363 від 13.09.2021, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №   363 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з 29.10.2021. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 26.05.2022 у сумі 43   800,00 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді  та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 26.05.2022 у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6000,00 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково, проаналізувавши пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), встановив, що у випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту. На думку суду першої інстанції, саме на підставі цієї норми, Перша кадрова комісія задовольнила заяву ОСОБА_1 , виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила новий, зауваживши, що про час та дату його складання заявник буде повідомлений. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що з 20.11.2020 ОСОБА_1 мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, оскільки рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.
Суд відзначив, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень.
З огляду на викладене, прийняття П`ятнадцятою кадровою комісії більш як через 8 місяців, з дати проходження позивачем другого етапу тестування, протилежного за змістом рішення є, на думку суду першої інстанції, недопустимим, адже законодавство, яке регулює спірні правовідносини не наділяє даний орган повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного  рішення діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Вважаючи необґрунтованими доводи позивача про неправильне зазначення в наказі про його звільнення такої підстави як підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві положення Закон № 113-ІХ, суд першої інстанції відзначив, що вказана норма, хоча і була прийнята пізніше від дати складання позивачем (06.11.2020) другого етапу атестації, водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу (20.10.2021), була чинною та не визнана неконституційною. За приписами даної норми, на думку суду, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади.
Водночас суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на «рівнозначній посаді в органах прокуратури», мотивуючи це тим, що незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений на попередній посаді. За таких умов, як вважав суд, ураховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, а також беручи до уваги, що останній не був призначений на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури, належним способом захисту його прав, є поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, тобто в органі, де працював позивач, який на теперішній час перейменований.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 скасовано в частині поновлення позивача на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. Ухвалено в цій частині нове рішення, яким частково задоволено позов ОСОБА_1 , поновлено його на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 30.10.2021. Відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні вимоги про поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 залишено без змін.
Приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи (та не виконуючи) попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, надала іншу правову оцінку обставинам, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією і тим самим порушила принцип «належного урядування». Окрім того, колегія суддів зазначила про необґрунтованість доводів скаржників щодо неврахування судом першої інстанції положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, за приписами якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, оскільки, з огляду на зміст рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол № 12) ОСОБА_1 вважався таким, що не проходив другий етап атестації. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність та скасування спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Далі, суд зазначив, що правовим наслідком є скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що протиправність спірного наказу указує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту його порушеного права на працю шляхом поновлення його на роботі. Водночас колегія суддів дійшла висновку про помилковість рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси Одеської області, оскільки визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання. 
Скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Наголошує, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що протокол засідання першої кадрової комісії, в якому вирішено призначити нову дату тестування без її визначення, є процедурним рішенням кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача. Окрім того, процедурне рішення першої кадрової комісії у цій справі не містило правового обґрунтування, а тому і не могло породжувати легітимні очікування позивача з огляду на положення пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону №   113-ІХ, пункту 7 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221.
Крім того, скаржник зазначає про те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернулась Одеська обласна прокуратура, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підставою касаційного оскарження Одеська обласна прокуратура зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Одеська обласна прокуратура указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Крім того, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Також наголошує, що кадрові комісії приймаючи рішення про виключення 479 прокурорів, у тому числі і щодо ОСОБА_1 , що набрали меншу кількість балів, а ніж прохідний із переліку осіб, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати приймали процедурні рішення, а не рішення визначені пунктом 8 розділу І Порядку № 221 (про успішне проходження атестації/про неуспішне проходження атестації).
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури до суду не надходили. Проте до суду від позивача надійшла заява, в якій він просить розглянути вищезазначені касаційні скарги без його участі.
Рух касаційної скарги
21.11.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 420/22965/21.
Ухвалою Верховного Суду від 31.01.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
22.11.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 420/22965/21.
Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 11.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу IІ Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, № 560/16514/21, № 500/8296/21, №   560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №   240/35883/21, №   580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №   200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №   560/17141/21, №   300/6959/21, №   120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №   380/21729/21, №   280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №   560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №   380/22495/21, №   560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №   120/15448/21-а, №   260/6744/21, від 20.04.2023 у справі №   140/13818/21 та багатьох інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №   113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. 
Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За змістом пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21 та ін.
Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у справі №   600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 06.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено, зокрема, призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Судами у цій справі установлено, що за результатом проходження 06.11.2020 іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 87 бали, що є меншим прохідного балу (93). Того ж дня, він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про те, що через погане самопочуття не зміг належним чином здати іспит та набрати встановлений прохідний бал, у зв`язку з чим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності.
Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.
Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20.11.2020, на якому розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і позивача, щодо можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з виключенням його зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та призначено нову дату складання цього іспиту. Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила.
Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ним, таким, що відбувся.
При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Із метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.
П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, врахувавши чинні результати його тестування від 06.11.2020, проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішення Першої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку №   221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.
Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав. 
Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне врахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
Таким чином, підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій задовольняючи адміністративний позов частково повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.
З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі.
Враховуючи те, що інші позовні вимоги є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд  
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.  
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук ,
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду