ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 травня 2023 року           справа №200/15102/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 200/15102/21 (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання протиправною та скасування постанови, -

                                                   ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 180000 грн, винесену заступником начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Зуб Г.В.
В обґрунтування позову зазначила, що інспекційне відвідування проведено з порушенням вимог встановленого порядку: наказ про проведення позапланового заходу контролю прийнятий за відсутністю будь-якої інформації про порушення позивачем трудового законодавства, оскільки відсутні жодні відомості, які вказували на наявність такої інформації.
Крім того, відносини між позивачем як ФОП та фізичною особою, яка виконувала функції бухгалтера оформлені цивільною угодою, що повністю відповідає характеру відносин та вимогам нормативно-правових актів.
Отже, прийнята за наслідками інспекційного відвідування постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано постанову Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС в частині застосування штрафу на суму 120000 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання судових витрат по справі.
Не погодившись з судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не наведено наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 (бухгалтер), ОСОБА_3 (прибиральниця).
Проте суд першої інстанції не звернув уваги, що доказами допуску до роботи без укладення трудового договору прибиральниці Алли є здійсненні інспекторами праці опитування присутніх осіб, в тому числі і безпосередньо позивача, та записи засобів відеотехніки. Опитані особи підтвердили, що у позивача працює прибиральниця Алла, яка на час інспекційного відвідування знаходилася у відпустці.
При оцінці характеру відносин з бухгалтером ОСОБА_2 суд першої інстанції не врахував практику Верховного Суду, зокрема, в постанові від 04.03.2021 у справі № 0840/3691/18, а також приписи ст. 8 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». При цьому ОСОБА_2 не є фізичною особою-підприємцем та надає послуги бухгалтера, як фізична особа, що свідчить про наявність фактичних трудових відносин позивача з ОСОБА_2 .
Позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржується.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Позивач – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.05.2006 запис 2 271 000 0000 003022 та перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС в Донецькій області (Добропільське ДПІ). 
Позивач здійснює діяльність: 47.11 рoздpібнa тopгівля в спеціалізованних магазинах пepeвaжнo пpoдyктaми xapчyвання, нaпoями тa тютюновими виробами (крім алкогольних напоїв тa тютюнових виробів) (основний), 47.73 рoздpібнa тopгівля фapmaцeвтичними тoвapaми в cпeціaлізoваних магазинах, 47.74 рoздpібнa тopгівля мeдичними й opтoпeдичними тoвapaми в cпeціaлізoваних магазинах, 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, 56.10 діяльністьресторанів, надання послуг мобільного харчування.
Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці звернулося 15.03.2021 до т.в.о. Державної служби України з питань праці з листом № К/102/ДП в якому, зокрема, просило надати доступ до користування “Кабінетом масового електронного сервісу” Пенсійного фонду України.
05.07.2021 до начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці скеровано доповідну записку начальника відділу контролю та західного напрямку управління з питань праці № 04.4/116, де зазначалося, що за результатами інформаційно-роз`яснювальної роботи було встановлено, що за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (магазин “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”) здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ). Під час проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи за вищезазначеними адресами виконували роботу 5 осіб. ФОП ОСОБА_1 має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами строком дії з 01.06.2021 по 01.06.2022. Також, ФОП ОСОБА_1 з 19.01.2016 має ліцензію на провадження діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
За даними веб-порталу Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 має 2 застраховані особи та ФОП ОСОБА_4 1 застраховану особу.
Вищевикладене може свідчити про порушення вимог законодавства про працю в частині допущення працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 .
Враховуючи викладене, у записці пропонувалося прийняти рішення щодо доцільності проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ), місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; АДРЕСА_3 на підставі п.п. З п. 5 “Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 21.08.2019 №823 “Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю”.
Наказом Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 06.07.2021 № 1158 за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийнятого за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством та джерел зазначених у пунктах 1, 2, 4-7 цього пункту наказано заступнику начальника відділу контролю західного напрямку управління з питань праці Федоровій О.В. та головним державним інспекторам відділу контролю західного напрямку управління з питань праці Ковальовій Я.М. та Кравченко Н.І. провести позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; АДРЕСА_3 місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (магазин “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”) з 12.07.2021 з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 днів./а.с.20/
На підставі наказу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 06.07.2021 № 1158 оформлено та видано направлення на проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 06.07.2021 № 349/04.4. Копія направлення отримана позивачем.
Актом перевірки від 22.07.2021 № СМУ1869/1096/АВ встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) норм чинного законодавства а саме: під час інспекцій ного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 в порушення ч. 4 ст. 24 КЗпП України допущено до роботи 3 працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу, а саме: ОСОБА_5 , прибиральницю Аллу та ОСОБА_6 . Так, під час інспекційного відвідування 13.07.2021 в аптеці, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 знаходилась дівчина, яка представилась ОСОБА_5 та повідомила, що працює па ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_5 . Також, ОСОБА_5 пояснила, що прибирання зараз здійснює якась дівчина (ім`я не пам`ятає), так як постійна прибиральниця Алла знаходиться у відпустці. ОСОБА_5 повідомила, що має постійне місце роботи, а у ФОП ОСОБА_1 “подрабатывает”. Під час інспекційного відвідування ОСОБА_5 здійснювала продаж товару в аптеці, що зафіксовано засобами відеотехніки.
ФОП ОСОБА_1 повідомила, що ОСОБА_5 звільнилась приблизно місяць тому, й вона попрохала її, як колишнього працівника, підмінити ФОП ОСОБА_1 .
Також ФОП ОСОБА_1 підтвердила, що інколи просить прибирати Аллу. На запитання інспекторів: як часто? ФОП ОСОБА_1 відповіла “Когда я немогу, когда у меня проблемы со здоровьем”.
Під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано відповідних документів, що підтверджують працевлаштування ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та прибиральниці Алли.
Також, ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування надано документи з назвою “Цивільно - правовий договір” від 01.07.2021 та від 12.07.2021, а саме: “Цивільно — правовий договір” від 01.07.2021, який укладено між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та гр. ОСОБА_6 (виконавець) та “Цивільно - правовий договір” від 12.07.2021, який укладено між ФОП ОСОБА_1 , (замовник) та гр. ОСОБА_5 (виконавець), але ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виконували роботи на умовах, що регулюються Кодексом законів про працю України.
Водночас при наявності трудових відносин з ОСОБА_5 та прибиральницею Аллою та ОСОБА_6 ФОП ОСОБА_1 не укладала з ними трудові договори відповідно до вимог ст. ст. 21,24 КЗпП України./а.с.10-18/
Відповідно до повідомлення про дату одержання документів Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 22.07.2021 № К/2471 акт складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці ФОП ОСОБА_1 від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ дата отримано – 22.07.2021., що підтверджено поштовим відправленням ШКІ 8430602061080./а.с.60-62/
27.07.2021 позивач подала зауваження о акту від 22.07.2021 № СМУ1869/1096/АВ в якому зазначила, що не згодна з пунктом акту щодо прибиральниці, оскільки ніяка ОСОБА_7 в неї не працює; що не згодна з пунктом акту про бухгалтера, оскільки з консалтінговою фірмою ФОП ОСОБА_8 уклала договір від 02.01.2020; що не згодна з пунктом акту щодо працівника ОСОБА_5 оскільки вона працевлаштована 22.07.2021.
Листом від 29.07.2021 № К/2541 Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці повідомлено ФОП ОСОБА_1 , що висновки акту інспекційного відвідування, з урахуванням наданих зауважень є такими, що відповідають вимогам законодавства та перегляду не підлягають.
30.07.2021 відповідачем винесено припис №СМУ1869/1096/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю./а.с.21-23/ 
В матеріалах справи наявні цівільно-правові договори: від 01.07.2021 з ОСОБА_6 строком дії з 01.07.2021 по 31.07.2021; від 12.07.2021 з ОСОБА_5 строком дій договору 12.07.2021, 21.07.2021, 25.07.2021.
Постановою Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС підставі акту від 22.07.2021 № СМУ1869/1096/АВ накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 180000 гривень./а.с. 9/
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що надання бухгалтерських послуг в малому бізнесі часто носить характер цивільно-правового договору, оскільки їх змістом, як правило, є складання звітності раз на місяць або інший період часу. Враховуючи, що на момент перевірки бухгалтер не знаходилася на робочому місці, відсутні будь-які докази постійного, а не епізодичного виконання нею своїх функцій, враховуючи наявність укладеного між сторонами цивільного договору, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість застосування штрафу до позивача в цій частині.
Щодо прибиральниці Алли відповідачем не надано доказів як здійснення такої роботи на постійній основі, так і доказів здійснення цієї роботи конкретною особою.
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Частиною першою статті 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України.
На підставі частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Як визначено частиною четвертою статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Отже, підставою для застосування зазначених санкцій є встановлення факту допуску без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером робіт виконує певну трудову функцію у фізичної особи, яка використовує найману працю, що у сукупності з іншими ознаками надає їй статус працівника фізичної особи-підприємця, а вказані особи щодо неї є суб`єктами, які використовують саме її найману працю у розумінні КЗпП України.
Як свідчать матеріали справи, перевіркою встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч. 4 ст. 24 КЗпП України, а саме - допуск трьох працівників до роботи без оформлення трудового договору.
Однак, особа, яка вказана в акті як прибиральниця ОСОБА_7 , яка була допущена позивачем без оформлення трудових відносин, відповідачем не встановлена, не опитана, як під час перевірки і розгляду справи про накладення штрафу, так і на час судового розгляду.
Перевіркою не встановлено характер та тривалість виконуваних Аллою робіт та їх умови.
Таким чином, відповідачем не надано належних доказів здійснення конкретною особою роботи прибиральницею на постійній основі.
Не є таким доказом пояснення ОСОБА_5 (касира) в ході інспекційного відвідування за умови не встановлення особи прибиральниці, не встановлення характеру та графіку виконуваних нею робіт тощо.
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, наданими відповідачем доказами не підтверджується факт трудових відносин позивача з прибиральницею Аллою, який входить в предмет доказування у справі.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, з огляду на приписи ст. 77 КАС України відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили допуск позивачем прибиральниці Алли до роботи без оформлення трудового договор в порушення вимог ч. 4 ст. 24 КЗпП України.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність застосування до позивача штрафу в цій частині в розмірі 60000 грн.
Щодо допуску до роботи без оформлення трудового договору ОСОБА_2 суд зазначає наступне.
Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Характерними ознаками трудових відносин є:
систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);
підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327;
обов`язок роботодавця надати робоче місце;
дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
У той же час взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК, згідно з якою договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Отже, основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України.
Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. 
Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у справі № 580/1823/19, від 28 липня 2021 року у справі № 2040/8124/18, від 23 вересня 2021 року № 280/1379/19.
Як свідчать матеріали справи, 01.07.2021 ФОП ОСОБА_1 був укладений цивільно-правовий договір з фізичною особою ОСОБА_6 (а.с.15)
Відповідно до пункту 1.1 зазначеного договору, предметом договору є виконання робіт (надання послуг) з ведення бухгалтерського обліку за адресою: АДРЕСА_5 в строк з 01.07.2021 по 31.07.2021. За пунктом 1.2 договору замовник забезпечує виконавця всім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.
Суд першої інстанції дослідив цивільно-правовий договір від 01 липня 2021 року, укладений між позивачем та ОСОБА_6 про надання послуг по веденню бухгалтерського обліку та дійшов висновку, що зазначення в договорі обов`язку замовника забезпечити всім необхідним виконавця, не свідчить про трудовий характер відповідних відносин. Також зазначив, що договір не містить обов`язку присутності виконавця за місцем надання послуг з бухгалтерського обліку.
На підставі зазначеного, враховуючи, що надання бухгалтерських послуг в малому бізнесі може носити характер цивільно-правового договору, оскільки їх змістом, як правило, є складання звітності раз на місяць або інший період часу, що на момент перевірки бухгалтер не знаходилася на робочому місці, відсутні будь-які докази постійного, а не епізодичного виконання нею своїх функцій, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати надання бухгалтерських послуг ОСОБА_6 позивачу роботою без оформлення трудового договору.
Між тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні відображатися в акті їх приймання. 
Не містяться у договорі відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
Крім того, позивачем також не надано акту виконаних бухгалтерських робіт (послуг) ОСОБА_6 за договором від 01.07.2021.
Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що оцінка договору на предмет наявності ознак трудової чи цивільно-правової угоди має бути здійснена з урахуванням специфіки діяльності з ведення бухгалтерського обліку.
Так, згідно з частиною четвертою статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно з дотриманням вимог цього Закону обирає форми його організації:
- введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером;
- користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, зареєстрованого як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи;
- ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або підприємством, суб`єктом підприємницької діяльності, самозайнятою особою, що провадять діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності;
- самостійне ведення бухгалтерського обліку та складання звітності безпосередньо власником або керівником підприємства. Ця форма організації бухгалтерського обліку не може застосовуватися на підприємствах, звітність яких повинна оприлюднюватися, та в бюджетних установах.
Такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 04 березня 2021 року в справі № 0840/3691/18.
ОСОБА_6 , до послуг якої з бухгалтерського обліку звернулася позивач, не є суб`єктом підприємницької діяльності, або самозайнятою особою, що провадять діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності.
Отже, вимоги статті 8 Закону № 996 з урахуванням того, що договір про надання послуг з ведення бухгалтерського обліку від 01.07.2021 з ОСОБА_6 , як з фізичною особою, свідчать, що за цим договором фактично наявні трудові, а не цивільно-правові відносини.
Предметом цього договору є процес праці, що є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору цивільно-правового характеру, предметом якого є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. В укладеному договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється зобов`язання виконувати роботи (послуги) ведення бухгалтерського обліку. В самому договорі не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що предметом вказаної угоди є власне праця працівника щодо здійснення та забезпечення трудової функції в діяльності позивача по веденню бухгалтерського обліку, тобто, сам процес праці, а не її кінцевий результат, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру мають бути виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт, які виконавець повинен передати замовнику. Вказане свідчить про систематичне виконання ОСОБА_6 робіт, що є метою трудового договору.
Таким чином, суд дійшов висновку, що договір, укладений позивачем з ОСОБА_6 не був спрямований на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а був пов`язаний із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.
Зазначене спростовує доводи позивача про безпідставне визначення цивільних відносин між позивачем та ОСОБА_6 , як трудових.
Оскільки позивач використовував працю ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, відповідач правомірно прийняв постанову про накладення штрафу на позивача в цій частині в розмірі 60000 грн.
Щодо працевлаштування ОСОБА_5 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в цивільно-правовому договорі від 12.07.2021, укладеному з нею позивачем, зміст функцій працівника є очевидно трудовим, що також підтверджується укладенням позивачем з ОСОБА_5 трудового договору в день перевірки.
Такий висновок ґрунтується на таких особливостях виконуваної роботи: її змістом є не результат, а процес (робота касиром), робота вимагає постійного знаходження на визначеному робочому місці, не передбачає розсуду виконавця та самостійної організації ним своєї роботи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 120000 гривень (використання праці без оформлення трудових відносин з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) за порушення частини четвертої статті 24 КЗпП України, прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений законами України, а тому відсутні підстави для визнання її протиправною та скасування в цій частині.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправною та скасування постанови відповідача від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС щодо застосування штрафу в частині на суму 120000 грн (використання праці без оформлення трудових відносин з ОСОБА_6 та прибиральницею Аллою) з прийняттям в цій частині постанови про визнання протиправною та скасування постанови відповідача від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС щодо застосування штрафу на суму 60000 грн (використання праці без оформлення трудових відносин з прибиральницею Аллою).
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 200/15102/21 – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 200/15102/21 – скасувати в частині визнання протиправною та скасування постанови Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС в частині застосування штрафу на суму 120000 грн.
В цій частині прийняти постанову, якою визнати протиправною та скасувати постанову Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 № СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС в частині застосування штрафу на суму 60000 грн.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 200/15102/21 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 29 травня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 29 травня 2023 року.

Головуючий суддя                                                                      І.Д. Компанієць

Судді                                                                                          А.В. Гайдар

                                                                                                          Е.Г. Казначеєв