Справа № 347/1711/22 
Провадження № 22-ц/4808/528/23 
Головуючий у 1 інстанції Гордій В.І. 
Суддя-доповідач Василишин Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
судді-доповідача                Василишин Л.В.
суддів:                        Фединяка В.Д., Максюти І.О.
секретаря                        Петріва Д.Б.
за участю                        апелянта ОСОБА_1 ,
адвоката Боднарука В.В.
представника ОПП Книщука Р.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Боднарука Василя Васильовича на ухвалу Косівського районного суду від 03 березня 2023 року, постановлену у складі судді Гордія В.І. в м. Косів, у справі за заявою адвоката позивача Боднарука Василя Васильовича про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: служба у справах дітей Косівської міської ради Івано-Франківської області про визначення місця проживання дитини,
в с т а н о в и в:
У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 , третя особа: служба у справах дітей Косівської міської ради Івано-Франківської області про визначення місця проживання дитини, в якому просив визначити місце проживання дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним, ОСОБА_1 , за місцем його реєстрації та проживання.
В листопаді 2022 року позивач, від імені якого діяв адвокат Боднарук В.В., подав заяву про забезпечення вказаного позову, в якій просив на період вирішення позовної заяви визначити місце проживання неповнолітньої дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання і реєстрації батька.
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що позивач та відповідачка перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого у них народилася спільна дочка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням про розірвання шлюбу дочку сторін залишено проживати з матір`ю. З березня 2022 року дитина з відома та з дозволу відповідачки проживає в позивача. У зв`язку з конфліктною ситуацією, яка виникла між сторонами з приводу спільної участі у вихованні дитини, дочка сторін виявила бажання проживати з батьком до налагодження стосунків між нею та матір`ю. При цьому, позивач не позбавляв відповідачку можливості спілкуватися з дочкою та брати участь у її вихованні. Не погоджуючись з такою ситуацією, відповідачка чинить тиск на дитину, намагаючись повернути її додому, що негативно впливає на психологічний, фізичний та моральний стан останньої. Враховуючи поведінку відповідачки та інтереси дитини, на період вирішення даного позову місце проживання неповнолітньої  ОСОБА_5 необхідно визначити з позивачем. Крім того, з часу розірвання шлюбу по даний час, неповнолітня дитина, яка за рішенням суду залишена на проживання з матір`ю, ніде не зареєстрована, а тому позивач не виключає, що відповідачка може змінити місце проживання дитини всупереч її волі, що утруднить виконання рішення суду у випадку задоволення позову про визначення місця проживання дитини з позивачем.
21 листопада 2022 року Косівський районний суд постановив ухвалу, якою заяву про забезпечення позову повернув заявнику разом з усіма доданими до неї документами.
Постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 25 січня 2023 року ухвалу Косівського районного суду Івано-Франківської області про повернення заяви про забезпечення позову від 21 листопада 2022 року скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Косівського районного суду від 03 березня 2023 року в задоволенні заяви адвоката позивача Боднарука Василя Васильовича про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: служба у справах дітей Косівської міської ради Івано-Франківської області про визначення місця проживання дитини відмовлено.
На зазначену ухвалу представник ОСОБА_1 - адвокат Боднарук В.В. подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зокрема представник апелянта зазначає, що суд безпідставно зіслався на пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» та вказав, що на підставі долучених до заяви доказів неможливо встановити фактичні обставини справи, оскільки, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд не повинен встановлювати фактичні обставини справи. 
Вказує, що з матеріалів, долучених до позовної заяви, та із заяви про забезпечення позову чітко видно, що дитина  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по своїй волі та бажанню перейшла жити до свого батька, оскільки її мама ОСОБА_4 не створювала належних умов для проживання дитини, дитина не була забезпечена всім необхідним, не мала своєї кімнати, проживала зі своїми братами, які вчиняли щодо неї психологічний та фізичний тиск, з приводу чого батько неодноразово звертався в Косівський РВП ГУНП в Івано-Франківській області з відповідними заявами, на які поліція не реагувала. Крім того, батько звертався до Центру психологічної допомоги дітям «Серденько» з метою отримання послуг консультативно-психологічного характеру щодо психоемоційного стану дитини ОСОБА_5 . Для повного та об`єктивного встановлення обставин справи до матеріалів позовної заяви та заяви про забезпечення позову долучено психологічний аналіз аудіозаписів розмови матері ОСОБА_4 з дочкою ОСОБА_5 , з якого видно, що дитина відчуває себе комфортно проживаючи з батьком. Вона відчуває себе в безпеці, відчуває розуміння та підтримку зі сторони дорослих, що позитивно впливає на психоемоційний стан дитини та її розвиток. Натомість повертатися в будинок матері дитина не бажає. 
Рішенням служби у справах дітей Косівської міської ради зобов`язано, щоб дитина навчалася у м. Косів, у зв`язку з чим позивач змушений возити дитину на навчання, долаючи відстань 70 км своїм автомобілем. Навчальний заклад по місцю фактичного проживання дитини готовий прийняти дитину на навчання, однак для цього необхідні документи учениці, які знаходяться в навчальному закладі, де офіційно рахується ОСОБА_5 . Саме для вирішення даного питання і було подано заяву про забезпечення позову.
З наведених мотивів, представник апелянта просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задоволити.
Відзивів на апеляційну скаргу в порядку статті 360 ЦПК України до апеляційного суду не надходило.
У засіданні апеляційного суду апелянт та його представник скаргу підтримали, просили її задоволити.
Представник служби у справах дітей Косівської міської ради щодо розгляду скарги поклався на розсуд суду, вказав, що рішення повинно бути ухвалено з врахуванням інтересів дитини.
Відповідачка в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. Причину неявки суду не повідомила.
З урахуванням положень частини другої статті 372 ЦПК України колегія суддів ухвалила про розгляд справи за її відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши письмові матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Відповідно до статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення позову (пункт 3 частини першої статті 151 ЦПК України).
Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення заяви про забезпечення позову. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести відповідність (адекватність) засобу забезпечення позову.
У частині першій статті 150 ЦПК України закріплено види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії, іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.
При цьому, види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» судам роз`яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з врахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
Відмовляючи в задоволенні заяви адвоката позивача Боднарука В.В. про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що з долучених до заяви доказів неможливо встановити фактичні обставини справи, оскільки розгляд справи по суті здійснює інший склад суду. Тому, на думку суду, підстав для задоволення заяви немає. Крім того, суд зауважив, що забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, що не позбавлятиме позивача права повторно звернутися до суду з такою заявою.
Однак погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.
Так, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд першої інстанції не врахував, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, так як питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті і не вирішується судом під час розгляду заяви про забезпечення позову, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18.
Крім того, судом першої інстанції не враховано положення частини десятої статті 150 ЦПК України, якою встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Встановлено, що увересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визначити місце проживання дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним за місцем його реєстрації та проживання, тобто предметом позову є визначення місця проживання дитини з батьком. У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 , від імені якого діяв адвокат Боднарук В.В., просив на період вирішення позовної заяви визначити місце проживання неповнолітньої дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання і реєстрації батька.
Отже, вирішення вимоги про забезпечення позову в спосіб заявленийОСОБА_1 , є фактичним вирішенням спору про визначення місця проживання дитини по суті, що прямо заборонено наведеною нормою.
З огляду на викладене, в задоволенні вимог заяви про забезпечення позову слід було відмовити на підставі частини десятої статті 150 ЦПК України, оскільки обраний заявником вид забезпечення позову є тотожним задоволенню позовних вимог без вирішення спору по суті.
Частиною четвертою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частиною четвертою зазначеної статті зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на те, що суд першої інстанції постановив правильну по суті ухвалу про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову, проте помилився у мотивах такої відмови, ухвала підлягає зміні з викладенням її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Керуючись ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Боднарука Василя Васильовича задоволити частково.
Ухвалу Косівського районного суду від 03 березня 2023 року змінити, виклавши мотивувальну частину ухвали в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 15 травня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                        Л.В. Василишин
Судді:                                                                        В.Д. Фединяк
І.О. Максюта