П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 522/9426/22	

Перша інстанція: суддя Свячена Ю.Б.,
повний текст судового рішення
складено 14.06.2023, м. Одеса

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Танасогло Т.М.,  
                                                    Шеметенко Л.П.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2023р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2022р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУ ДМСУ в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення в країну походження за №488 від 15.07.2022р..
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 15.07.2022р. посадовими особами міграційної служби прийнято рішення за №488 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства. 
Позивач вважає, що зазначене рішення є протизаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства України, адже немає механізму його виконання. 
Так, позивач зазначає, що посадовими особами ДМС при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано наявність у позивача сім`ї в Україні, а саме сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та колишньої дружини ОСОБА_3 , з якою позивач на теперішній час проживає однією родиною без реєстрації шлюбу.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2023р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах та у спосіб визначений чинним законодавством України та відсутні законні підстави для скасування такого рішення, оскільки позивачем дійсно порушено правила перебування іноземців на території України. 
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що у 2016р. громадянин Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув на територію України.
23.06.2016р. Малиновським районним у місті Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ в Одеській області між громадянином Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та громадянкою України ОСОБА_3 укладено шлюб. Також, у 2016р. у подружжя народився син ОСОБА_2 .
В подальшому, громадянин Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії з 18.09.2017р. по 17.09.2018р..
Під час перебування на території України позивач тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 . 
20.07.2021р. Малиновським районним судом м.Одеси прийнято рішення, яким шлюб між позивачем та ОСОБА_3 розірвано.
15.07.2022р. працівниками ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Перображенська,64 було виявлено громадянина Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
За результатами проведеної перевірки зазначеного громадянина, наявних у нього документів та відібраних пояснень, працівниками ДМС було встановлено, що громадянин  Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на території України перебуває незаконно, проживає без документів на право проживання в Україні та ухилився від виїзду з території України після закінчення відповідного терміну перебування.
На підставі вказаного, за порушення вимог ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні та ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  15.07.2022р. було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №008463 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 15.07.2022р. ПН МОД №008537 позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності у розмірі 1 700грн..
Також, 15.07.2022р. посадовими особами міграційної служби було прийнято рішення за №488 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства. Згідно розписки від 15.07.2022р. позивач зобов`язався покинути територію України у визначений термін.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що громадянин Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у визначений термін так і не покинув територію України.
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваного рішення міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, колегія суддів виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається  ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (надалі  - Закон №3773-VI).
Положеннями п.14  ст.1 Закону №3773-VI  встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
У відповідності до ч.3 ст.3  розділу  I  вказаного  Закону, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
За правилами п.2  ст.25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно ч.3  ст.9 Закону №3773-VI, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI  визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
За правилами ч.1  ст.31 Закону №3773-VI,  іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що позивач перебуває на території України без законних на те підстав, а тому, судова колегія вважає, що останнім порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме правил перебування в Україні.
Разом з тим, що стосується посилань позивача на те, що під час прийняття оскаржуваного рішення міграційною службою не враховано обставини щодо його перебування у цивільному шлюбі та наявності дитини, то судова колегія вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки в даному випадку наявність підтвердження у встановленому порядку факту батьківства позивача щодо дитини, дана обставина не звільняє останнього від обов`язку дотримання міграційного законодавства України та не свідчить про наявність порушень міграційної служби при прийнятті оскаржуваного рішення.
При цьому, оцінюючи доводи позивача щодо неврахування ГУ ДМС при прийнятті оскаржуваного рішення обставин його сімейного життя та права на повагу до свого приватного і сімейного життя, судова колегія бере до уваги усталену практику Верховного Суду, відповідно до якої чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, в тому числі таких, які б (виключення) були пов`язані з сімейним станом та наявністю дітей, а тому наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Вказані висновки викладені, зокрема у постановах Верховного Суду від 18.03.2021р. у справі за №522/14416/18, від 13.10.2021р. у справі за №263/14519/20 (провадження №К/9901/8055/21).
Крім того, апеляційний суд зазначає, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені чинним законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні.
За таких обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах та у спосіб встановлений чинним законодавством України, а позивачем дійсно порушено правила перебування іноземця на території України. При цьому, судова колегія бере до уваги той факт, що позивач на території України знаходиться з 2016р. та мав достатньо часу для легалізації свого перебування на території України.
          В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  залишити без задоволення.
          Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 березня 2023р. -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

                    Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                                                                                 
                       Судді:                                                                                  Т.М. Танасогло    

                                                                                                  Л.П. Шеметенко