ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 481/877/19
провадження № 51-3164 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового 
засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року стосовно 
 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки та жительки 

АДРЕСА_1 ,
 
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 362, частинами 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 362 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн; 
- ч. 3 ст. 362 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю, на строк 1 рік; 
- ч. 2 ст. 358 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2 550 грн; 
- ч. 3 ст. 358 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
- ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; 
- ч. 3 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю, на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_6 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» 7 691,28 грн на відшкодування матеріальної шкоди, в частині стягнення збитків у сумі 7 247,63 грн цивільний позов залишено без розгляду.
27 грудня 2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову змінено, відмовлено в задоволенні позовних вимогАТ «Державний ощадний банк України» в частині стягнення з ОСОБА_6 збитків (втраченої вигоди - процентів та комісії за операціями) у розмірі 7 247,63 грн.
У решті судове рішення залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона, обіймаючи посаду провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Територіально відокремленого безбалансового відділення II-А типу № 10014/036 Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», знаходячись у приміщенні цього банку, що за адресою: пл. Свободи, 31 в м. Новий Буг Миколаївської області, маючи право доступу до інформації, що обробляється автоматизованими банківськими системами АБС БАРС «Millennium» і ПЗ «Card Мanagement», за допомогою електронно-обчислювальних машин, порушуючи нормативно-правові документи АТ «Ощадбанк», маючи у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків повну інформацію про клієнтів банку та їхні персональні дані, у період з 23 квітня до 29 грудня 2018 року несанкціоновано змінила інформацію, яка обробляється у АБС «БАРС Мульті МФО» та «Card Мanagement», шляхом формування електронної заяви про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб (складовою якої є заява на встановлення кредитного ліміту) внесла недостовірну інформацію про клієнта (анкетні дані, місце роботи, фінансовий/майновий стан та волевиявлення про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб) без відома й дозволу клієнтів банку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та відкрила без їхньої згоди карткові рахунки, встановивши за відкритими рахунками на ім`я останніх кредитний ліміт у сумі 5 000 грн.
Крім того, 20 серпня 2018 року ОСОБА_6  з метою заволодіння чужим майном, використовуючи свій робочий комп`ютер та установлену на ньому АБС «БАРС Мульті МФО», від імені ОСОБА_9 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 , склала завідомо підроблений офіційний електронний документ - заяву про приєднання від 20 серпня 2018 року № 645415/200818 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яку потім за допомогою комп`ютерної техніки і принтера роздрукувала, та, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не могла виявити бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» і встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаній заяві у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_9 , а також завірила її своїм підписом. Надалі, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті, виявила фотокопію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера невстановленої особи та з метою подальшого її використання стерла дані цієї особи, внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою на фотокопії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера недостовірну інформацію стосовно власника документа, власноручно виправивши на: ОСОБА_9 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . На підставі цих документів ОСОБА_6 сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_9 для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку відправила їх до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою, уповноваженою приймати рішення щодо надання (встановлення) кредиту.
Тим же способом 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 повторно склала від імені ОСОБА_16 та без її дозволу завідомо підроблений офіційний електронний документ - заяву про приєднання від 23 жовтня 2018 року № 362189415/23102018 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронно-платіжного засобу, після чого за допомогою комп`ютерної техніки роздрукувала цю заяву, знаючи, що ОСОБА_16 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» та встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаній заяві у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_16 , а також завірила її своїм підписом. Після чого, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті, виявила фотокопії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера і паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_19 та повторно внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою до фотокопії такої довідки недостовірну інформацію стосовно власника цього документа, затерши дані ОСОБА_19 і власноручно виправивши на такі дані: ОСОБА_16 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 . Після цього у фотокопію паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_19 в графу «Ім`я, по батькові, дата народження, місце народження» внесла недостовірну інформацію стосовно власника документа, затерши дані ОСОБА_19 та власноручно виправивши їх: « ОСОБА_20 », дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження - с. Князівка. Ці копії документів вона власноручно засвідчила від імені ОСОБА_16 та завірила своїм підписом, сформувала з них кредитну справу клієнта для подальшого використання під час відкриття рахунку і надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку відправила документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою, уповноваженою приймати рішення щодо надання (встановлення) кредиту.
Крім того, ОСОБА_6 , використовуючи робочий комп`ютер і програмне забезпечення, встановлене на ньому, без згоди та відома клієнтів відкривала на їх ім`я карткові рахунки, отримувала в касі відділення банківську платіжну картку, якою користувалась, у результаті чого нею було проведено з рахунків клієнтів такі операції:
- з рахунку ОСОБА_8 знято грошові кошти в розмірі 25 308,34 грн, поповнено рахунок на суму 20 900 грн, залишок несплаченої суми становив 4 408,34 грн;
- з рахунку ОСОБА_7 знято грошові кошти в розмірі 18 825,20 грн, поповнено рахунок на суму 14 620 грн, залишок несплаченої суми - 4 205,20 грн;
- з рахунку ОСОБА_9 знято грошові кошти в розмірі 5 092,40 грн, поповнено рахунок на суму 460 грн, залишок несплаченої суми - 4 632,40 грн;  
- з рахунку ОСОБА_10 знято грошові кошти в розмірі 5 394,29 грн, поповнено рахунок на суму 420 грн, залишок несплаченої суми - 4 974,29 грн;
- з рахунку ОСОБА_12 знято грошові кошти в розмірі 4 915,94 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 905,94 грн;
- з рахунку ОСОБА_13 знято грошові кошти в розмірі 4 871 грн, які не сплачено 
в повному обсязі;
- з рахунку ОСОБА_14 знято грошові кошти в розмірі 4 952,66 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 942,66 грн; 
- з рахунку ОСОБА_15 знято грошові кошти в розмірі 4 945 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 935 грн; 
- з рахунку ОСОБА_16 знято грошові кошти в розмірі 4 835,13 грн, які не сплачено в повному обсязі;
- з рахунку ОСОБА_17 знято грошові кошти в розмірі 5 581,32 грн, поповнено рахунок на суму 600 грн, залишок несплаченої суми - 4 981,32 грн; 
- з рахунку ОСОБА_18 знято грошові кошти в розмірі 5 000 грн, поповнено рахунок на таку ж суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , не врахував того, що на час апеляційного перегляду за ч. 1 ст. 362, частинами 2, 4 ст. 358 КК України закінчилися строки давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності. Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції провів апеляційний розгляд без участі ОСОБА_6 та в порушення ст. 285 КПК України не роз`яснив обвинуваченій, що на момент апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції минули строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 362, частинами 2, 4 ст. 358 КК України, що є підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації її дій за частинами 1, 3 ст. 362, частинами 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, а також в частині вирішення цивільного позову в касаційному порядку прокурором не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У поданій касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів уважає, що такі доводи сторони обвинувачення є обґрунтованими з огляду на таке.
Так, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 362, частинами 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, які вона вчинила у період з 23 квітня до 29 грудня 2018 року.
На час вчинення ОСОБА_6 інкримінованих кримінальних правопорушень положення статей 12 та 49 КК України діяли в редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI.
01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років (ч. 4 ст. 12 КК України).
Вчинені ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 4 ст. 358 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) віднесено до кримінальних проступків, а ч. 1 ст. 362 КК України - до нетяжких злочинів.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, тому має місце зворотна дія закону в часі, передбачена ст. 5 КК України.
Частиною 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років; 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; 10 років - у разі вчинення тяжкого злочину; 15 років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку - 27 грудня 2022 року, з дня вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 ст. 385, ч. 1 ст. 362 КК України, минули строки давності, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Проте суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції на вищезазначені обставини уваги не звернув та, не забезпечивши участь обвинуваченої в судовому засіданні, всупереч вимогам ч. 2 ст. 285 КПК України не вжив належних заходів щодо роз`яснення ОСОБА_6 права бути звільненою від кримінальної відповідальності за частинами 2, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 362 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Колегія суддів уважає, що нероз`яснення судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 285 КК України зазначених обставин в даному кримінальному провадженні є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Разом із тим, касаційний суд, будучи наділений передбаченими ст. 440 КПК України повноваженнями на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 цього Кодексу, міг би виправити дану помилку суду апеляційної інстанції, проте відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути звільнена від покарання у випадку, коли вона заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.
Враховуючи, що до суду касаційної інстанції будь-яких клопотань від ОСОБА_6 про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України не надходило, на розгляд даного кримінального провадження до касаційного суду засуджена не з`явилась, Суд позбавлений можливості з`ясувати зазначені обставини.
З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду уважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати викладене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення із дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                              ОСОБА_3