П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 569/11753/20
провадження № 51-3262км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 25 липня 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбора Львівської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , 
якого визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК.
Ухвалою Рівненського апеляційного судувід 25 липня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він придбав підроблений паспорт громадянина Румунії  на ім`я ОСОБА_7 (№  НОМЕР_1 ), який 27 січня 2019 року о 18:06 год пред`явив у пункті пропуску № 320100 «Бориспіль - D» ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» під час проходження паспортного контролю після прибуття до України. Надалі у лютому 2019 року ОСОБА_6 , використовуючи вищевказаний підроблений паспорт, отримав повторно видане свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_7 , потім на його підставі отримав паспорт громадянина України зі своїм зображенням, а 01 липня 2019 року отримав паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що суди дійшли помилкового висновку про визнання ряду письмових доказів недопустимими та неналежними, зокрема:
-            протоколів тимчасових доступів до речей і документів від 24 та 25 березня і 10 квітня 2020 року через відсутність в ухвалах слідчих суддів окремих вказівок про можливість вилучення оригіналів чи копій документів;
-            протоколу відібрання експериментальних зразків почерку та підпису ОСОБА_6 , оскільки, попри твердження місцевого суду, цю слідчу дію було проведено з дотримання вимог КПК, що додатково підтверджується показаннями свідка ОСОБА_8 ;
-            висновків портретної експертизи від 06 травня 2020 року № СЕ-19-20/12112-ФТ та почеркознавчої експертизи від 08 липня 2020 року № СЕ-19-20/16200-ПЧ, оскільки суди попередніх інстанцій передчасно та безпідставно застосували доктрину плодів отруєного дерева;
-            протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 березня 2020 року за участю свідка ОСОБА_9 , оскільки короткий проміжок часу проведення цієї слідчої дії, на думку прокурора, не може свідчити про істотне порушення вимог КПК, а обличчя, зображені на фотознімках у протоколі у відповідності до вимог ч. 2 ст. 228 КПК не мали різких відмінностей у зовнішності;
-            прокурор вважає безпідставними та невмотивованими висновки місцевого суду про те, що ряд листів інформаційного характеру не є доказами в розумінні статей 80, 99 КПК;
-            вказує на те, що місцевим судом порушено засаду безперервності судового розгляду, оскільки суддя за наслідками виходу із нарадчої кімнати 16 листопада 2020 року замість проголошення вироку постановив ухвалу, якою відновив судовий розгляд для з`ясування певних обставин, а повторно судові дебати провів лише 16 квітня 2021 року;
-            зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.
У запереченняхна касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , вказує про її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули. У запереченнях на касаційну скаргу захисник просила здійснювати касаційний розгляд без її участі.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про допущення апеляційним судом істотних порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Недотримання апеляційним судом наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі прокурор наголошував на безпідставному визнанні місцевим судом недопустимими доказами протоколів тимчасових доступів до речей і документів від 24 березня 2020 року (до документів, що знаходяться у володінні Управління ДМС України у Рівненській області), від 25 березня 2020 року (до документів, що знаходяться у володінні Управління ДМС України у Черкаській області), від 10 квітня 2020 року (до документів, що знаходяться у володінні ДМС України) з огляду на відсутність в ухвалах слідчих суддів дозволу на вилучення оригіналів чи копій документів, до яких слідчому було надано тимчасовий доступ.
Апеляційний суд, надаючи оцінку вказаним доводам прокурора, погодився із твердженнями місцевого суду про недопустимість як доказів протоколів тимчасових доступів до речей і документів.
Однак колегія суддів вважає ці висновки безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що у клопотаннях слідчого про надання йому тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні Управління ДМС України в Черкаській області, Управління ДМС України в Рівненській області та ДМС України, датовані 03 березня 2020 року йшлося про тимчасовий доступ до документів з можливістю вилучення їх оригіналів.
Вказані клопотання слідчого ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року були задоволені в повному обсязі. Тобто слідчим суддею надавались дозволи на тимчасовий доступ до документів включно з можливістю вилучення оригіналів таких документів.
Колегія суддів звертає увагу, що у разі надання слідчим суддею тимчасового доступу до документів, йдеться не лише про можливість ознайомлення із ними, а й про можливість виготовлення копій таких документів або ж їх вилучення. Зі змісту ч. 1 ст. 159 КПК слідує, що такий тимчасовий доступ полягає у наданні стороні кримінального провадження можливості вчинити одне або кілька діянь, які безпосередньо вказані у цій статті, а саме: можливості ознайомитися з відповідними документами, зробити їх копії, вилучити їх.
Таким чином, твердження судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколів тимчасових доступів до документів з підстав ненадання слідчим суддею дозволу на вилучення оригіналів документів, до яких слідчому надано доступ, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Допитана в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_8 вказувала про те, що в ході проведення нею вказаних слідчих дій документи, до яких вона отримала доступ на підставі ухвал слідчих суддів, надавалися службовими особами Управлінь ДМС України в Рівненській та Черкаській областей, а також службовими особами ДМС України добровільно, без будь-яких заперечень.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися висновки місцевого суду про те, що ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року у справах № 757/11374/20-к, № 757/11354/20-к, № 757/11372/20-к, № 757/11373/20-к, № 757/11377/20-к ґрунтуються на документах, які були отримані в порушення вимог КПК та джерело походження яких невідоме, оскільки такі висновки суду першої інстанції є передчасними, належним чином невмотивованими та такими, що зроблені без дослідження усіх обставин справи.
Апеляційний суд залишив поза увагою твердження місцевого суду про допущені слідчим порушення вимог КПК під час вилучення в Управління ДМС України в Черкаській області оптичного носія інформації, на якому міститься файл «недзельський» із фотографічним зображенням ОСОБА_6 .
Як убачається із наявної у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року у справі № 757/11374/20-к було надано слідчому доступ, у тому числі й до фотографічних зображень, які знаходяться у володінні Управління ДМС України в Черкаській області.
Під час проведення тимчасового доступу на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді слідчий отримав доступ до оптичного носія інформації з фотографічним зображенням ОСОБА_6 , який був вилучений, що зафіксовано в описі речей та документів із зазначенням індивідуальних ознак цього оптичного носія, а саме серійного номера диску s/n DR5FA1-00636, і вказаний опис є невід`ємною частиною протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25 березня 2020 року.
Що стосується недотримання, на переконання суду першої інстанції, вимог ч. 3 ст. 105 КПК під час упакування вилученого в ході проведення тимчасового доступу диску із фотографічним зображенням ОСОБА_6 , то колегія суддів констатує, що цей диск був безпосереднім об`єктом вилучення, а не додатком до протоколу у розумінні ч. 3 ст. 105 КПК.
Поза увагою апеляційного суду залишилися твердження місцевого суду про недопустимість протоколів тимчасових доступів до речей і документів з підстав неможливості встановлення місця проведення цих слідчих дій та місця складання вказаних протоколів.
Як убачається зі змісту протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 24 березня 2020 року, ця слідча дія відбувалася у приміщенні Управління ДМС України в Рівненській області за адресою: м. Рівне, вул. 16-го Липня, 6, а відповідно до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 25 березня 2020 року слідчу дію проведено у приміщенні Управління ДМС України у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 117. Той факт, що на обох протоколах вказано  «м. Київ», є очевидною технічною помилкою, яка не позначилася на змісті іншої інформації, що відображена в протоколах. Сам факт проведення відповідних слідчих дій за вказаними вище адресами (м. Рівне і м. Черкаси) є очевидним, оскільки ті документи, до яких надавався тимчасовий доступ вочевидь знаходилися в тих управліннях ДМС, які їх видавали. 
Вказане додатково підтверджується показаннями у суді першої інстанції свідка ОСОБА_8 , яка, будучи слідчим проводила означені слідчі дії, та пояснила, що такі розбіжності є технічною помилкою, а тимчасові доступи до речей і документів здійснювалися, а відповідні протоколи за результатами цих слідчих дій складалися у м. Рівному та м. Черкасах відповідно.
Безпідставне визнання судами попередніх інстанцій протоколів про тимчасові доступи до речей і документів недопустимими доказами призвело до передчасних і неумотивованих висновків суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом доктрини плодів отруєного дерева та визнання недопустимим доказом висновку портретної експертизи від 06 травня 2020 року № СЕ-19-20/12112-ФТ, а тому доводи у касаційній скарзі прокурора з цього приводу колегія суддів вважає слушними.
Також заслуговують на увагу доводи у касаційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судами попередніх інстанцій недопустимим доказом протоколу впізнання за фотознімками від 24 березня 2020 року за участю свідка ОСОБА_9 .
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд формально погодився з висновками місцевого суду про те, що впізнання відбулося із використанням фотознімків осіб, які мають різкі відмінності у зовнішності, не перевірив яким чином цей суд встановив різку відмінність у зовнішності осіб за кольором бороди на чорно-білих фотознімках. Не надано судом апеляційної інстанції оцінки відповідності протоколу впізнання вимогам статей 104, 105 КПК, а також дотримання органом досудового розслідування порядку проведення впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_9 , визначеного ч. 7 ст. 228 КПК.
Колегія суддів погоджується із твердженнями у касаційній скарзі прокурора про те, що проміжок часу між допитом свідка ОСОБА_9 та проведенням з нею впізнання за фотознімками надавав можливість слідчому підготуватись до проведення цієї слідчої дії (знайти понятих, підготувати бланк протоколу впізнання з вклеєними фотознімками осіб, які підлягають впізнанню). Такі підготовчі дії, на переконання колегії суддів, не суперечать положенням КПК, оскільки не можуть свідчити про наперед спрогнозований слідчим результат проведеної слідчої дії.
Крім того, необґрунтованими та такими, що не отримали належної оцінки і перевірки судом апеляційної інстанції, є висновки місцевого суду про короткий проміжок часу проведення впізнання за фотознімками за участю свідка, оскільки твердження місцевого суду про неможливість проведення такої слідчої дії в короткий проміжок часу, колегія суддів вважає припущеннями.
Колегія суддів вважає безпідставними висновки судів попередніх інстанцій про те, що долучені стороною обвинувачення лист-відповідь від ДП «Інформаційні судові системи» від 20 лютого 2020 року вих № 916\1\14-10-20, супровідний лист від заступника начальника ДСР НП України від 19 лютого 2020 року вих № 1743/55/03-2020, лист-відповідь з Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 12 березня 2020 року вих № 6.1-2692\6-20, лист-запит до УДМС України у Миколаївській області від 06 травня 2020 року вих № 922\24\9\2-2020, лист-відповідь від ДМС України в Черкаській області від 25 березня 2020 року вих № 7101.6.2-2301\71.1-20 з додатком до нього, лист департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України, лист-відповідь від Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України від 16 липня 2020 року вих № 0.184-19481/0/15-20-вих, в яких зафіксовано інформацію щодо певних обставин, які мають значення для кримінального провадження, не є доказами в розумінні статей 80, 99 КПК.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 1 ст. 99 КПК визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуків, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Як убачається із вироку місцевого суду, цей суд констатував той факт, що вказані листи є документами.
При цьому поставлена під сумнів судами попередніх інстанцій належність вищевказаних листів до доказів у цьому кримінальному провадженні є помилковою, оскільки ці суди не проаналізували зміст вказаних листів на предмет наповнення інформацією, яка має значення для кримінального провадження та підлягає оцінці за правилами статей 23, 94 КПК у сукупності з іншими доказами.
Додатково колегія суддів наголошує, що поза увагою апеляційного суду залишилося, зокрема те, що:
-       місцевий суд обґрунтував свій висновок про те, що листи не є доказами, посилаючись на положення ст. 80 КПК, якими врегулювано порядок та підстави звернення із заявою про відвід, однак вказана норма КПК жодним чином не визначає поняття доказів, належність та допустимість при визнанні відомостей доказами;
-       у мотивувальній частині вироку спочатку місцевий суд дійшов висновку про те, що ряд листів не є доказами, однак надалі по тексту посилається на ці листи, зокрема на лист-відповідь директора Державної міграційної служби України та лист Управління ДМС в Рівненській області, для спростування висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.
Колегією суддів встановлено, що апеляційний суд не надав оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставні висновки суду першої інстанції щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення з підстав незазначення в обвинувальному акті мети вчинення ним кримінального правопорушення.
З наявного у матеріалах кримінального провадження обвинувального акта щодо ОСОБА_6 вбачається, що під час викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення зазначено, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено з метою прикриття своїх справжніх даних.
Водночас колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що кримінальний закон під час кваліфікації дій особи за ч. 4 ст. 358 КК не визначає такої обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, як мета його вчинення. Якщо мета є обов`язковою ознакою відповідного кримінального правопорушення, то про це міститься безпосередня вказівка у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК. 
У ч. 4 ст. 358 КК вказівки на мету як обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення немає, а, отже, висновки суду про те, що без встановлення мети не може йтися про вказаний склад кримінального правопорушення є неправильними.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду. Такі істотні порушення вимог КПК призвели до неправильного застосування кримінального закону у цьому провадженні.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3