ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
11 травня 2023 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 680/217/21
провадження № 51-658км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                               ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 , 
                                                                               ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                        ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                              ОСОБА_5 ,
засуджений                                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисник                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021240000000083, стосовно 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у    АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369  Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування вироку Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2022 рокута призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, суд апеляційної інстанції при винесенні вироку не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність, помилково перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 3 ст. 369 КК України. На думку захисника, останній, даючи винагороду достовірно не знав, яку посаду займає ОСОБА_8 , а звертався до нього як до поліцейського, який входив до патрульного наряду, а не як до службової особи. Зазначене впливає на кваліфікацію дій засудженого щодо вчинення кримінального правопорушення, а саме пропозиції та надання неправомірної  вигоди та тягне виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «службовій особі, яка займає відповідальне становище».
Посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено, що сектор відділення поліції є окремим структурним підрозділом, а його керівник та заступник є особами, які займають відповідальне становище, зазначає, що такі сектори створені всупереч законодавству України і не можуть вважатися окремими структурними підрозділами. 
Вказує на недопустимість окремих доказів, оскільки копії документів, наданих стороною обвинувачення, зокрема, заява ОСОБА_8 , журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених, посадова інструкція заступника начальника сектору поліцейської діяльності, положення про відділ поліції та наказ про його затвердження, а також протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 лютого 2021 року, здобуті з порушенням встановленого порядку збирання доказів. Зазначає, що у суді апеляційної інстанції оригінали документів досліджені не були, а клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими було безпідставно відхилене.
Крім того, захисник вважає, що працівники поліції допустили стосовно ОСОБА_6 дії, які необхідно розцінювати як провокацію злочину та підбурювання до дачі неправомірної вигоди.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2022 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
За вироком Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2022 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. 
Вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2022 року стосовно  ОСОБА_6 скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту приведення до виконання вироку Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2022 року відповідно до ухвали Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2023 року.
Як установлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 , 19 лютого 2021 року близько 12:00, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 , є заступником начальника сектору поліцейської діяльності № 1 відділення поліції №2 Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області, який координує і контролює діяльність сектору превенції, тобто є заступником керівника структурного підрозділу органу державної виконавчої влади, який займає, відповідно до частини 2 примітки 1 до статті 368 КК України, відповідальне становище, під час перебування на 2 поверсі адміністративного приміщення сектору поліцейської діяльності № 1 відділення поліції №2 Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою: смт. Нова Ушиця вул. Українська, 1, в службовому кабінеті №2 в якому працює ОСОБА_8 , діючи умисно, за вищевказаних обставин, висловив пропозицію та в подальшому близько 12:10 надав працівнику поліції - заступнику начальника сектору поліцейської діяльності № 1 відділення поліції №2 Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 7000 грн., за не вчинення останнім в інтересах ОСОБА_6 дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за не направлення протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 239136 від 13.02.2021 за ч. 2 ст. 130 КУпАП щодо ОСОБА_6 до суду.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу захисника, просили її задовольнити, прокурор просив вирок залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
За змістом ст. 438 КПК Українипредметом перегляду справи в касаційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК Українипередбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
 
Щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі захисник не погоджується із вироком суду апеляційної інстанції, вважає, що при винесенні вироку суд не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 3 ст. 369 КК України. На думку захисника, останній, даючи винагороду достовірно не знав, яку посаду займає ОСОБА_8 , а звертався до нього як до поліцейського, який входив до патрульного наряду, а не як до службової особи, яка займає відповідальне становище. Вказані доводи захисника є неспроможними з огляду на таке.
За частиною 1 статті 369 КК України кримінально караними є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а за частиною 3 статті 369 КК України - це діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Згідно з приміткою 1 ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 3685, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування па державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 3685, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Кримінальна відповідальність за порушення заборони щодо надання неправомірної вигоди службовій особі органу державної влади, яка займає відповідальне становище, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, значущості, статусності та вагомості цієї посади, переконаності особи, яка надає неправомірну вигоду, у тому, що мети, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена посадова особа. Наведене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду (ухвала Верховного Суду від 01 вересня 2021 року, справа №462/6084/18, провадження №51-824 км 21)
Як убачається з наявних у матеріалах кримінального провадження даних протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи, які були досліджені в суді апеляційної інстанції, в ході розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 останній на початку розмови відрекомендувався ОСОБА_6 , що він є заступником, на що ОСОБА_6 відповів: «Я в курсі». В ході допиту ОСОБА_6 пояснив, що він звертався до ОСОБА_8 розуміючи, що він наділений більшим колом повноважень, аніж поліцейський інспектор ОСОБА_9 , який складав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_6 .
Судами встановлено, що ОСОБА_8 обіймав посаду заступника начальника сектору поліцейської діяльності №1 відділення поліції № 2 Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області і відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Як зазначив суд апеляційної інстанції доводи ОСОБА_6 про його необізнаність щодо займаної ОСОБА_8 посади колегія суддів розцінила, як спосіб уникнути більш суворої відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки зміст прохання, з яким ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_8 в його службовому кабінеті, а саме за не направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №239136 від 13 лютого 2021 року за ч.2 ст. 130 КУпАП, свідчить про обізнаність ОСОБА_6 з обсягом службових повноважень ОСОБА_8 , з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не доведено, що сектор відділення поліції є окремим структурним підрозділом, а його керівник та заступник є службовими особами, які займають відповідальне становище, що такі сектори створені всупереч законодавству України і не можуть вважатися окремими структурними підрозділами, є неспроможними.
На думку колегії суддів у судовому рішенні апеляційного суду правильно зазначено, що сторона обвинувачення, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 369 КК України, врахувала всі досліджені докази в сукупності, в тому числі, письмові докази щодо організаційно-штатної структури Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, структурним підрозділом якого є Кам`янець - Подільське РУП ГУНП в Хмельницькій області, а структурною одиницею останнього є сектор поліцейської діяльності № 1 відділення поліції №2 Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області. 
Згідно з наказом Національної поліції України № 995 від 18 грудня 2020 року «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Хмельницькій області» затверджено перелік змін у штатах і нові штати територіальних (відокремлених підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області), відповідно до яких в смт. Нова Ушиця створено Сектор поліцейської діяльності № 1, який є вхідним структурним підрозділом та входить до складу відділення поліції № 2 вул. Громадська, 42, м. Дунаївці) Кам`янець-Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.
Положенням про відділення поліції № 2 Кам`янець-Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, яке є додатком № 3 до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 268 від 08.02.2021, встановлено, що у структуру відділення поліції № 2 Кам`янець-Подільського районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області входить сектор поліцейської діяльності № 1. Відповідно до розділу II вказаного Положення, до основних завдань та функцій відділення поліції № 2 Кам`янець-Подільського районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області відноситься координація, у межах визначених законодавством України повноважень, діяльності підпорядкованого сектору поліцейської діяльності.
Відповідно до вказаного положення встановлено, що сектор поліцейської діяльності № 1 відділення поліції №2 Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області є одиницею структурного підрозділу органу державної влади, а саме Кам`янець - Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області, який є самостійним структурним підрозділом.
 
Щодо недопустимості доказів
Доводи касаційної скарги захисника про недопустимість окремих доказів - наданих стороною обвинувачення копій документів, які на думку захисника здобуті з порушенням встановленого порядку збирання доказів є неспроможними. 
З вироку апеляційного суду убачається, що суд ретельно перевірив доводи в запереченні захисника на апеляційну скаргу прокурора про недопустимість доказів та порушення порядку їх збирання, які аналогічні доводам касаційної скарги, що були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та не взяті до уваги через їх безпідставність. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів неспроможними колегія суддів уважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так, судом апеляційної інстанції було встановлено, що докази, на які посилається сторона захисту як на недопустимі, здобуті стороною обвинувачення в порядку тимчасового доступу до речей і документів, тобто слідчому за його клопотанням ухвалою слідчого судді від 05 березня 2021 року (а.с. 3, т.2) був наданий доступ до оригіналів документів, з можливістю вилучення їх копії, про що слідчим складено протокол доступу до речей і документів (а.с.18-19, т.2). Копії документів завірені належним чином володільцем документів.
Крім того, під час апеляційного розгляду було з`ясовано обставини розбіжностей записів за 19 лютого 2021 року у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених у приміщення СПД № 1 щодо відсутності підпису ОСОБА_6 та встановлено, що  особи ставлять свій підпис у цьому журналі у момент, коли вони виходять з приміщення, в цьому ж випадку ОСОБА_6 після проведення відповідних слідчих дій було затримано, про що зроблено відповідний запис в журналі. З урахуванням того, що стороною обвинувачення надані достатні відомості на підтвердження змісту зазначеного документу, а тому завірена копія, яка містить відомості щодо предмету доказування, передбаченим ст. 99 КПК України критеріям допустимості письмових доказів не суперечить.
Доводи сторони захисту про те, що копія заяви ОСОБА_8 , надана стороною обвинувачення, здобута з порушенням встановленого порядку збирання доказів, колегія суддів також уважає неспроможними, оскільки згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16 лютого 2020 року заява ОСОБА_8 була в усній формі прийнята начальником ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_10 з дотриманням вимог статей 60, 104, 214 КПК України (а.с. 88, т.1).
Доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу копії посадової інструкції заступника начальника сектору поліцейської діяльності та порушення встановленого порядку збирання доказів є безпідставними з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, посадовою інструкцією заступника начальника сектору поліцейської діяльності № 1 (смт Нова Ушиця), яка затверджена 29 січня 2021 року начальником Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , передбачені повноваження заступника начальника. Зазначений доказ отриманий стороною обвинувачення в порядку доступу до документів на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 05 березня 2021 року за клопотанням слідчого, про що слідчим складено протокол доступу до речей і документів та  оглянуті слідчим, про що свідчить постанова від 22 березня 2021 року (а.с.1-5, т.2).
Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про недопустимість протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 лютого 2021 року та порушення встановленого порядку збирання доказів, оскільки він був проведений  за дорученням прокурора ОСОБА_12 на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 лютого 2021 року, в якому зафіксовано о 12 год. 01 хв. 19 лютого 2021 року розмову між т.в.о. заступника начальника СПД №1 ВП № 2 Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , зміст якої є аналогічним змісту розмови, зафіксованої протоколами про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 та ОСОБА_6 від 19 лютого 2021 року. 
Крім того, вказаний протокол був виготовлений лише у єдиному примірнику з грифом секретно, розсекречений актом №9 від 09.03.2021 року, тому доводи захисника про недопустимість його копії та порушення встановленого порядку збирання доказів є безпідставними.
 
Щодо провокації злочину
Доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника про те, що мала місце провокація злочину з боку працівників поліції та підбурювання до дачі неправомірної вигоди, на думку колегії суддів є необґрунтованими виходячи з такого.
Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини сформував ряд критеріїв, таких як змістовний та процесуальний.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», case of Teixeira de Castro v. Portugal).
В ході судового розгляду суд не встановив факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про активність дій правоохоронних органів.
Навпаки, з досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі даних протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що ОСОБА_6 з власної ініціативи прийшов до сектору поліцейської діяльності № 1 з метою зустрітися із ОСОБА_8 , під час спілкування в службовому кабінеті неодноразово просив останнього не направляти справу про адміністративне правопорушення до суду, оскільки строк закінчується, тобто сам проявив ініціативу щодо надання неправомірної вигоди. 
Згідно з висновком № 20 службового розслідування за фактом відмови від отримання неправомірної вигоди працівником сектору поліцейської діяльності № 1 відділення поліції № 2 КП РУП ГУНП в Хмельницькій області (а.с. 57-61, т.2), встановлено відсутність об`єктивних даних про вчинення неправомірних дій заступником та працівниками сектору поліцейської діяльності №1.
Таким чином, апеляційний суд, перевірив версію сторони захисту щодо провокації злочину та дійшов правильного висновку про її необґрунтованість та спростування дослідженими судом та належними та допустимими доказами по справі.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він узгоджується з положеннями статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6  залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3