ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року                                                                 м. Одеса
справа №2-6099/11
провадження №22ц/813/4749/23
       Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Кутурланова О.В., Приходько Л.А.,
секретар судового засідання: Виходець А.В.,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022року, постановлену під головуванням судді Літвінової І.А., у цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , заінтересована особа - публічне акціонерне товариство «МТБ Банк»,

встановив :
У грудні 2022 року приватний виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що на виконанні приватного виконавця перебуває зведене виконавче провадження №64434451 з виконання:
1) виконавчого листа №2-6099/11р., виданого 13 квітня 2012 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Марфін банк» заборгованості за кредитним договором №00005F152 від 15 серпня 2008 року в розмірі: 177 039,23 доларів США, що по курсу НБУ станом на 29 серпня 2011року становить 1411126,59 грн. - поточна заборгованість за кредитом; 65 729,16 доларів США, що по курсу НБУ станом на 29 серпня 2011року становить 523 907,42 грн. - заборгованість по сплаті процентів; 86 723,61грн. - заборгованість за пенею за недодержання графіка погашення основної заборгованості; 303 879,03грн. - заборгованість за пенею за несплату процентів.
2) виконавчого листа №2-6099/11р., виданого 13 квітня 2012 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Марфін банк» судових витрат у загальному розмірі 910,00грн.
09 лютого 2021року відкрито виконавчі провадження, про що винесено відповідні постанови, які серед іншого містили вимоги про необхідність надання боржником декларації про доходи та майно, які ОСОБА_1 не виконано.
За отриманою виконавцем інформацією встановлена відсутність у боржника транспортних засобів, на обліку в Державній фіскальній службі України, в Пенсійному фонді України боржник не перебуває, а виявлених коштів на рахунку в АТ «Універсал Банк» в сумі 267,44грн. недостатньо для задоволення вимог кредитора.
Заявник вказав, що за боржником зареєстрований житловий будинок, розташований за адресою АДРЕСА_1 , який перебуває в іпотеці стягувача АТ «Марфін Банк».
Приватним виконавцем вживалися дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, проте електронні торги з реалізації арештованого нерухомого майна не відбулися.
Зазначив, що боржник всіляко уникає виконання судового рішення, на вимоги виконавця не реагує, приховує свої доходи, тощо. 
Оскільки з моменту відкриття виконавчого провадження протягом тривалого часу рішення суду в добровільному порядку боржником не виконано, заборгованість не погашена, приватний виконавець просив тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням Київського районного суду м.Одеси по справі №2-6099/11.
Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 26 грудня 2022 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника у виконавчому провадженні № 64434451 ОСОБА_1  відмовлено.
Ухвала суду мотивована відсутністю підстав для задоволення подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України в порядку ст.441 ЦПК України. 
Також суд послався на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 13 вересня 2022року, яка набрала законної сили та є чинною, якою задоволено клопотання ОСОБА_1 про скасування заходів забезпечення позову у вигляді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, у зв`язку із запровадження воєнного стану на території країни.
Не погодившись з ухвалою суду від 26 грудня 2022року, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу суду скасувати, постановити у справі нову постанову про задоволення подання приватного виконавця.
Скарга мотивована тим, що виконавцем було вжито ряд заходів спрямованих на забезпечення виконання рішення суду, проте боржник добровільно судове рішення не виконує, а навпаки умисно ухиляється від його виконання, про що свідчить невиконання ОСОБА_1 вимог про надання декларації, пояснень з приводу невиконання рішення, недопуск виконавця до житла.
Відзив на апеляційну скаргу не подавався.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник приватного виконавця Колечка Д.М. - адвокат Зауліна О.Г. просила апеляційну скаргу задовольнити, надала пояснення, що відповідають доводам апеляційної скарги.
Боржник ОСОБА_1 та його адвокат Вронський С.В., представник стягувача АТ «Марфін Банк» до суду не з`явилися, причини неявки не повідомили, про день, час та місце розгляду справи обізнані, про що свідчать довідки про доставку судової повістки на електронні адреси учасників справи.
  Згідно положень ст.372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Ураховуючи, що учасники справі були належним чином повідомлені про призначений судовий розгляд апеляційної скарги, але до суду не з`явилися, причини неявки не повідомили, колегія суддів ухвалила провести розгляд справи за відсутності не з`явившихся осіб. 
Заслухавши доповідача, пояснення адвоката Зауліної О.Г., перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Право громадян України на пересування, в тому числі і залишення території України, закріплено у статті 33 Конституції України. У той же час Конституція України передбачає можливість обмеження наданих громадянинові прав у випадках, що не заборонені законом.
Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Пунктом 5 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
За змістом п.19 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ст.19 ч.5 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; надання достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Тобто, ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням є будь-які свідомі умисні діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
У пункті 3 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах" від 07 лютого 2014 року, №6 зазначено, що Законом України "Про виконавче провадження" передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження, особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12). У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону України "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 377-1 ЦПК, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону України "Про виконавче провадження". 
Таким чином, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України можливе лише у разі доведення факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань.
На момент звернення до суду з поданням факт умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до положень ч.1 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Необхідною передумовою обрання такого заходу забезпечення виконання рішення суду, як обмеження боржника у праві виїзду за межі України, що передбачено ст. 441 ЦПК України, є встановлення судом дійсних обставин ухилення боржника від виконання судового рішення. Такі обставини суд повинен установити, виходячи з відомостей зазначених у поданні, матеріалів виконавчого провадження та пояснень виконавця.
В силу ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу.
Відповідно наявність умислу та інші факти, як обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню.
З матеріалів справи встановлено, що 09 лютого 2021року постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження ВП №64434451 з виконання виконавчого листа №2-6099/11р., виданого 13 квітня 2012 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Марфін банк» заборгованості за кредитним договором №00005F152 від 15 серпня 2008 року в розмірі: 177 039,23 доларів США, що по курсу НБУ станом на 29 серпня 2011року становить 1 411 126,59 грн. - поточна заборгованість за кредитом; 65 729,16 доларів США, що по курсу НБУ станом на 29 серпня 2011року становить 523 907,42 грн. - заборгованість по сплаті процентів; 86 723,61грн. - заборгованість за пенею за недодержання графіка погашення основної заборгованості; 303 879,03грн. - заборгованість за пенею за несплату процентів.
09 лютого 2021року постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження ВП №64436078 з виконання виконавчого листа №2-6099/11р., виданого 13 квітня 2012 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Марфін банк» судового збору у сумі 850,00 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 60,00 грн.
Постановою виконавця від 09 лютого 2021року виконавчі провадження об`єднані у зведене виконавче провадження №64436527.
Згідно матеріалів виконавчого провадження, приватним виконавцем вчинялися дії спрямовані на примусове виконання судового рішення у справі №2-6099/11 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором. У постановах про відкриття виконавчого провадження боржник був зобов`язаний надати декларацію про доходи та майно, за рахунок яких можна забезпечити виконання рішення суду; письмовою вимогою від 21 вересня 2021року - з`явитися до приватного виконавця. Ці вимоги виконавця залишено боржником без виконання.
Під час апеляційного розгляду справи представник приватного виконавця - адвокат Зауліна О.Г. пояснила, що саме бездіяльність боржника у ненаданні декларації та пояснень про причини невиконання рішення суду; не виконання вимоги виконавця від 21 вересня 2021року про надання безперешкодного доступу до житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , яка була розміщена в автоматизованій системі виконавчих проваджень, та з якими боржник мав можливість ознайомитися в мережі-інтернет за допомогою ідентифікатора доступу, доводить, на її думку, наявність обставин для вжиття заходів щодо тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України. 
Отже, зі змісту подання та пояснень наданих представником приватного виконавця вбачається, що підставою звернення до суду для вирішення наведеного у поданні питання виконавець вважає лише невиконання боржником судового рішення та вимог виконавця. Проте, належних та допустимих доказів, які б свідчили про умисне ухилення боржника від виконання зобов`язань суду не надано. 
За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав, передбачених ст.441 ЦПК України, для задоволення подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
Разом із цим, не можна погодитися з мотивами оскаржуваної ухвали суду в частині посилання суду на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 13 вересня 2022року, якою задоволено клопотання ОСОБА_1 про скасування заходів забезпечення позову у вигляді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України у зв`язку із запровадження воєнного стану на території країни, як на обставину якою заявник ( ОСОБА_1 ) обґрунтовував своє клопотання.
У справі, яка переглядається, розгляд подання виконавця відбувся за відсутності ОСОБА_1 та його представника. Подання, яке розглянуто судом, не містить доводів, як підстави для його задоволення - запровадження воєнного стану на території України, а відтак суд першої інстанції необґрунтовано послався на ухвалу суду від 13 вересня 2022року, яка немає приюдиційного значення при розгляді подання приватного виконавця, пред`явленого на стадії виконання судового рішення.
З огляду на викладене колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги в наведеній частині обґрунтованими, з приводу чого апеляційна скарга приватного виконавця підлягає частковому задоволенню, а ухвала Київського районного суду м.Одеси від 26 грудня 2022року зміні, шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Згідно частини 4 статті 376 ЦПК України за результатами розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції може змінити судове рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд,

постановив:
       Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022року змінити, виклавши мотивувальну частину ухвали в редакції цієї постанови.
        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст.389 ч.3 п.2 ЦПК України.
       Повний текст постанови складений 07 квітня 2023року.

Головуючий:                                                         В.О. Бездрабко
Судді :         О.В. Кутурланова
                                                                                                           Л.А. Приходько