КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/744/23                                                                                             Суддя 1 інстанції Дзюба О.А.
Провадження № 33/824/1368/2023                                                                 Доповідач-суддя Матвієнко Ю.О.                                                                                             
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП                                                                                     
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

07 квітня 2023 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Матвієнко Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката Нечваля Яна Вадимовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,

                                                      ВСТАНОВИВ:
 
Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року  ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1  в дохід держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.
Як встановив суд,  ОСОБА_1 25.12.2022 року о 14 год. 45 хв., в м. Києві по бул. Перова, 16 керував транспортним засобом «BMW 5281», д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість обличчя, звужені зіниці очей, які не реагують на світло, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я в КНП КМНКЛ «Соціотерапія» за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 20, відмовився, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 ч. 1 КУпАП.
В апеляційній скарзі адвокат Нечваль Я.В. в інтересах ОСОБА_1 посилався на те, що судом першої інстанції справа була розглянута поверхнево, без повного, всебічного та об`єктивного дослідження її обставин, а висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, через що постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю. 
Обгрунтовуючи скаргу, адвокат посилався на те, що водію ОСОБА_1 інспектором поліції не було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки із застосуванням спеціального технічного засобу, що є порушенням вимог ст. 266 КУпАП та свідчить про неможливість його притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Також захисник у апеляційній скарзі посилався на те, що на наявному у справі відеозаписі не зафіксовано факту виявлення у ОСОБА_1 ознак сп`яніння працівниками поліції. Зокрема, на відеозаписі не зафіксовано, щоб працівники поліції світили ліхтариком в обличчя ОСОБА_1 , щоб перевірити реакцію його зіниць на світло. Будь-яким іншим чином зіниці очей ОСОБА_1 також не перевірялись. На наявному у справі відеозаписі не вбачається, щоб поведінка ОСОБА_1 була якоюсь незвичною, натомість він поводився абсолютно адекватно. Крім того, пропонуючи ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння, працівник поліції взагалі не зазначає про наявність у нього ознак сп`яніння та не наводить жодних конкретних підстав, чому ОСОБА_1 потрібно пройти огляд на стан сп`яніння.
Враховуючи відсутність у ОСОБА_1 ознак сп`яніння, з огляду на нездійснення працівниками поліції заходів щодо їх виявлення, враховуючи непояснення ОСОБА_1 причин, чому останній повинен пройти огляд на стан сп`яніння, на думку захисника, працівники поліції не мали права пропонувати йому проходити огляд на стан сп`яніння.
Також апелянт у скарзі зазначає, що працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння з непередбачених законом підстав, оскільки з відеозапису вбачається, що підставою зупинки стала наявність у поліцейських, які слідували за автомобілем, яким керував ОСОБА_1 , інформації про те, що «за автомобілем з д.н.з. НОМЕР_1 рахується п. 2.9. а у 21 році і відмова у цьому році, перша була на ОСОБА_2 та на ОСОБА_1 », тобто працівник поліції, який перевіряв на своєму планшеті інформацію про автомобіль ОСОБА_1 , повідомив, що у 2022 році щодо ОСОБА_1 складався протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, що і стало причиною зупинки транспортного засобу під його керуванням. 
Обгрунтовуючи скаргу, захисник посилався також на те, що працівники поліції повідомили ОСОБА_1 недостовірну інформацію, що вплинула на його рішення щодо відмови від проходження огляду на стан сп`яніння. Зокрема, на наявному у справі відеозаписі зафіксовано, як поліцейський повідомляє негативні наслідки, які можуть чекати на ОСОБА_1 у випадку проходження ним огляду на стан сп`яніння: «Если что-то есть, минус права, минус деньги с бюджета и на наркоучет». 
При цьому, з відеозапису вбачається, що на місці зупинки ОСОБА_1 погоджується пройти огляд на стан сп`яніння і працівники поліції доставляють його до закладу охорони здоров`я. Однак у зв`язку з повітряною тривогою лікар закладу повідомив поліцейському, що вони огляд під час тривоги не проводять. 
На думку апелянта, всі дії поліцейського, вчинені після того, як водій погодився пройти медичний огляд та був доставлений до медичного закладу, були незаконними і є очевидною провокацією, оскільки залякування водія по суті вчинено виключно з метою спонукання водія на відмову від проходження медичного огляду, відтак є очевидним, що без зазначених протиправних дій працівника поліції правопорушення не було б вчинено, тобто мала місце провокація та схиляння водія на відмову від проходження медичного огляду. Поліція, отримавши на місці згоду водія на проходження медичного огляду, повинна була виконати вимоги відповідних Інструкції та Порядку проведення огляду, і доставити водія на огляд до лікаря нарколога, а не переконувати його відмовитись від проходження медичного огляду, лякаючи негативними наслідками.
Вищенаведені обставини, на думку захисника, є підставою до скасування постанови  судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник адвокат Нечваль Я.В. апеляційну скаргу підтримали та просили про її задоволення з викладених у ній підстав. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника адвоката Нечваля Я.В., які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши доводи скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Дослідивши під час апеляційного розгляду докази у справі про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суддя місцевого суду у порушення положень ст.ст. 245, 280 КУпАП не з`ясував повно, всебічно і об`єктивно обставини справи, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції послався на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, повністю доведена доказами: протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД №462569 (а.с.1), розпискою ОСОБА_3 щодо зобов`язання не передавати ОСОБА_1 транспортний засіб протягом 24 годин (а.с.2), направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 25.12.2022 року (а.с.3) та відеозаписом з нагрудної камери №470653 та №472390 (а.с.6).
Однак з такими висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.
За ч.1 ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.
Згідно ст. 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, що в силу ст. 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, в тому числі й за ст. 130 КУпАП, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, які в силу системного аналізу вимог ст.ст. 251 та 256 КУпАП мають бути додані до протоколу та/або посилання на які повинні міститися в самому протоколі.
Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. В Україні діє принцип презумпції невинуватості. Само по собі складення протоколу про адміністративне правопорушення, за відсутності інших даних на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, не є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Згідно ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 6 грудня 1998 року; доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
З матеріалів справи вбачається, що винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП не доводиться сукупністю ознак та неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б дали можливість констатувати, що його винуватість доведено поза розумним сумнівом, що, зокрема, вбачається з наступного.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність не тільки за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння, а й за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП, відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція) та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 № 1103 (далі - Порядок).
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами, огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Відповідно до ч. 4 ст. 266 КУпАП огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.
Відповідно до ч. 6 ст. 266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 6. Постанови КМУ № 1103 водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Відповідно до пункту 9 розділу II Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. 
Відповідно до пункту 12 розділу II Інструкції у разі наявності підстав вважати, щоводій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції метою огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.
Таким чином, положеннями ч. 4 ст. 266 КУпАП, пункту 6 Постанови КМУ № 1103 та пунктів 9, 12 розділу II Інструкції, огляд водія на стан наркотичного сп`яніння може проводитись лише у закладі охорони здоров`я, а на поліцейськихпокладається прямий обов`язок доставити водія транспортного засобу до закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння та бути присутнім при огляді водія у закладі охорони здоров`я.
Пунктом 8 Постанови КМУ № 1103 встановлено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Частиною 5 статті 266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Перевіркою матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 встановлено, що суддя місцевого суду при розгляді цієї справи дотримання поліцейським зазначених вимог закону та підзаконних нормативних актів під час складання протоколу про адміністративне правопорушення належним чином не перевірив, а його висновки в постанові про доведеність вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи.
Належним доказом даного правопорушення є встановлення наявності у водія транспортного засобу ознак, зокрема, наркотичного сп`яніння, пропозиція водієві пройти медичний огляд з метою встановлення, у даному випадку, стану наркотичного сп`яніння. У разі відмови водія від проходження медичного огляду, фіксація цієї відмови відповідно до вимог діючого законодавства.
Згідно Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерством охорони здоров`я № 1452/735 від 9 листопада 2015 року, та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану (пункт 2 ).
Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість (пункт 4).
Згідно п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
З відеозапису з камери поліцейського вбачається, що свою вимогу до ОСОБА_1 пройти медичний огляд з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння, працівники поліції не обґрунтували жодним чином та не навели підстави, на основі яких вони вважали, що водій перебуває у стані наркотичного сп`яніння. При цьому, працівники поліції не повідомили ОСОБА_1 наявні в нього ознаки наркотичного сп`яніння, лише зазначили, що вони зобов`язані запропонувати йому пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, оскільки він є водієм, який позбавлений права керування транспортними засобами (14:38:27). З відеозапису вбачається, що поліцейська питає, чому минулого разу ОСОБА_1 відмовився від огляду на стан сп`яніння (14:39:10), і, не зазначаючи водію про наявні у нього ознаки наркотичного сп`яніння, інспектор пропонує йому поїхати до лікаря (14:39:36), на що ОСОБА_1 питає, чи є сенс, але врешті погоджується (14:46:30). При цьому ОСОБА_1 поцікавився, навіщо йому їхати на огляд, на що поліцейський зазначив, що ОСОБА_1 нервує. Також поліцейський зазначив, що у разі встановлення у ОСОБА_1 стану наркотичного сп`яніння, він буде позбавлений прав, має сплатити штраф і буде поставлений на наркооблік.
З відеозапису також вбачається, що поліцейським не проводився огляд ОСОБА_1 , не здійснювалась перевірка координації його рухів та реакція зіниць на світло.
Апеляційний суд звертає увагу на відсутність наявності у ОСОБА_1 ознак наркотичного сп`яніння, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та у направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, поведінка ОСОБА_1 при спілкуванні з працівниками поліції є спокійною та адекватною. При цьому, працівниками поліції не зазначається, що у ОСОБА_1 наявні будь-які ознаки наркотичного сп`яніння, які є підставою для вимоги пройти медичний огляд на стан наркотичного сп`яніння.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа,уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.
Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.
З переглянутого відеозапису з нагрудної камери поліцейського подій 25 грудня 2022 року вбачається, що працівник поліції почав вчиняти дії, направлені на спонукання ОСОБА_1 до відмови від проведення огляду, тобто, до вчинення правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП. Зокрема, поліцейський почав радити ОСОБА_1 відмовитися від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, зазначаючи про негативні наслідки у разі підтвердження перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп`яніння, а саме, постановки його на наркооблік. Також працівник поліції запевнив ОСОБА_1 , що свою невинуватість він зможе довести у суді, якщо пройде огляд у лікаря нарколога. Як наслідок, врешті решт ОСОБА_1 вказав, що він відмовляється від проведення огляду в лікарні.
Вищенаведене унеможливлює зробити висновок про добровільність відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Таким чином, вищезазначені дії працівників поліції були спрямовані не на усунення та припинення майбутнього адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , як того вимагають вимоги Закону України «Про Національну поліцію», а навпаки на вчинення дій з метою вчинення останнім адміністративного правопорушення та складання на нього протоколу про адміністративне правопорушення.
На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що відбулась провокація з боку працівників поліції стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
В силу положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» від 21 лютого 1984 року, «Лауко проти Словаччини» від 2 вересня 1998 року).
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.
При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.
Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що усі зазначені дії поліцейських були незаконними, оскільки залякування особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наслідками його постановки на облік, не тільки не передбачені чинним законодавством, а й по суті вчинені виключно з метою спонукання ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду.
З огляду на конкретні обставини зазначеної справи, є очевидним, що без зазначених протиправних дій працівника патрульної поліції, правопорушення не було б вчинено, тобто мала місце провокація та схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази того, що ОСОБА_1 порушив п. 2.5. Правил дорожнього руху України та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги, що поліцейськими не було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці за допомогою спеціального технічного засобу, є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, згідно з ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Процедура направлення поліцейськими водія для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння визначена Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року № 1103. На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735 була затверджена вказана раніше Інструкція.
Згідно з п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Згідно з п.7 розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.
Згідно пункту 8 розділу ІІІ Інструкції: метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.
Згідно пункту 15 розділу ІІІ Інструкції: за результатом огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду.
Оскільки цими нормами передбачено огляд водія на стан наркотичного сп`яніння виключно лікарем у закладі охорони здоров`я з відібранням зразків біологічного середовища для лабораторного дослідження, посилання апелянта на те, що поліцейські повинні були провести огляд ОСОБА_1   на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки з використанням спеціальних технічних засобів, є безпідставними.
Обов`язкова відповідність судового процесу у справах про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП таким засадам, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів безумовно має враховуватись як особами, яких звинувачують у скоєнні адміністративного правопорушення, та їх захисниками, так і судом, що здійснює розгляд відповідних справ. Таким чином, особа може бути піддана заходувпливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП, за якою завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення. 
Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні допустимі докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, постанова судді суду першої інстанції про притягнення його до адміністративної відповідальності є незаконною та підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу захисника адвоката Нечваля Яна Вадимовича в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити. 

Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік - скасувати, провадження у справі закрити.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 
Суддя 
Київського апеляційного суду                                                            Ю.О.Матвієнко