СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року                                       м. Харків                        Справа № 905/2232/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя  Стойка О.В.
секретар судового засідання Семченко Ю.О.,
за участі представників сторін:
прокурора - Полякової С.О.
інші представники сторін - не з`явилися,

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (вх.№263Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21 (суддя Фурсова С.М., повний текст рішення складено та підписано 16.01.2023)
за позовом Заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області
в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 
до 1. Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації
    2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги»
про визнання недійсним додаткових угод №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області звернувся в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про визнання недійсним додаткових угод №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 25.05.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 11.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 13.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 10.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Присуджено до стягнення з Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір в розмірі 5.675,00 грн. Присуджено до стягнення з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір в розмірі 5.675,00 грн.
Другий відповідач, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що при розгляді справи нез`ясовані обставини, що мають значення для справи, рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування або зміниу відповідності до ст. 277 ГПК України.
При цьому, апелянтом зазначено, що статтею 259 ГПК України передбачено що особа, яка подає апеляційну скаргу, надсилає іншим учасникам справи копію цієї скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення. На момент подачі апеляційної скарги, відповідно до інформації, що міститься на сайті Укрпошти, відділення з індексом відповідача-1 №85724 тимчасово не функціонує та не здійснюється доставка поштових відправлень. Апелянт з об`єктивних причин позбавлений можливості направити копію скарги листом з описом вкладення. Оскільки прокурором та відповідачем 1, у процесуальних документах зазначалася електронна адреса myrne_vo@ukr.net, то відповідачем 2 направлено копію апеляційної скарги з додатками, підписану електронно-цифровим підписом, на електронну адресу відповідача 1. Отже, апелянтом дотримано вимоги ст.259 ГПК України, щодо направлення іншим учасникам справи копію цієї скарги та доданих до неї документів, які у них відсутні.
Підставами скасування рішення скаржник вважає:
- через особливості ринку електричної енергії, відсутності нормативної бази, яка конкретизує відносини та волатильність ринку, висновки господарського суду, що відповідач 2 має довести, що підвищення ціни неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції є такими, що не відповідають положення діючого законодавства та особливостям функціонування
ринку електричної енергії;
- на теперішній час, чинним законодавством України не визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджено виключний перелік підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, з огляду на що висновки господарського суду, що оспорювані додаткові угоди до договору були укладені без належного обґрунтування - є результатом суб`єктивного тлумачення норм діючого законодавства та є необґрунтованим;
- зміна істотних умов договору є правомірною, адже відбулася за згодою відповідачів 1 та 2; порядок зміни умов договору був визначений самим договором та Комерційною пропозицією; підстава збільшення - коливання ціни товару на ринку обґрунтована і документально підтверджена Відповідачем 2; ціна за одиницю товару не збільшувалася більше ніж на 10%; загальна сума договору не збільшилася.
Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2023 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Попков Д.О., Стойка О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Донецькі енергетичні послуги». Встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України до 06.03.2023. Запропоновано учасникам справи надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та указів №259/2022 від 14.03.2022, №133/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 18.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» починаючи з 24.02.2022 на території України діє режим воєнного стану.
На виконання вимог ухвали суду з Господарського суду Донецької області надійшли матеріали справи №905/2232/21.
На адресу Східного апеляційного господарського суду від Волноваської окружної прокуратури Донецької області надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких прокуратура погоджується з рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 розгляд справи №905/2232/21 призначено до розгляду на 01.05.2023, явку сторін визнано не обов`язковою.
Учасники справи про час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові адреси та на електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду) копії ухвали суду від 03.04.2023.
Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст. 2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).
Ухвала суду у даній справі була розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання.
У судовому засіданні 01.05.2023 прокурор проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у письмових запереченнях на апеляційну скаргу.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч.1 ст.273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлено, що за результатами проведеної Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області процедури закупівлі UА-2021-04-12-004798-а за класифікатором ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія, 25.05.2021 між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області (споживач за договором, 1-й відповідач по справі) та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» (постачальник за договором, 2-й відповідач по справі) укладено договір №838 про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу, за умовами п. 1.1. якого за цим Договором Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Іншими умовами договору передбачено:
- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 498002 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.1.3. договору);
- загальна вартість становить 1.642.606,62 грн, в тому числі 20% ПДВ - 273.767,77 грн. Загальна вартість Договору складається з вартості електричної енергії як товару, послуг з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) визначаються згідно комерційної пропозиції постачальника (додаток 2). Джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету (п.4.1. договору);
- на момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії за результатами аукціону дорівнює 2,74866 грн без ПДВ/ кВт*год (3,29839 з ПДВ/ кВт*год), яка визначена за формулою, складова якої ЦРДНП індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії, дорівнює середньозваженому значенню вартості електричної енергії для визначеного періоду на ринку «на добу наперед», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) = 1,26930 грн/кВт*год (п.п.  1.1., 1.4. Комерційної пропозиції до договору).
- ціна за одиницю товару не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом внесення змін до договору (п.п.1.4.-1.7. Комерційної пропозиції );
- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;
- підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії»;
- договір набирає чинності з дати його підписання, а в частині постачання з дати, вказаної в заяві-приєднанні та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі. Договір в частині виконання зобов`язань споживача щодо оплати діє до повного виконання споживачем таких зобов`язань (п.10 Комерційної пропозиції договору).
У подальшому між сторонами укладено низку додаткових угод, зокрема 5 додаткових угод про збільшення та зменшення ціни за одиницю товару із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору, а саме:
- додаткову угоду №2 від 25.05.2021 , якою внесено зміни до п.1.3. договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 455 469 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків»; пункт 1.1. Комерційної пропозиції викладено в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,00534 грн без ПДВ/кВт*грд. (3,60640 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою:», складова якої ЦРДНП - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії визначена = 1,38783 грн/кВт*год. Набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.06.2021.
- додатковою угодою №5 від 11.08.2021, якою внесено зміни до п.1.3. договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 278 435 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків»; пункт 1.1. Комерційної пропозиції викладено в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,14271 грн без ПДВ/кВт*грд. (3,77125 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою:», складова якої ЦРДНП - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії визначена = 1,52520 грн/кВт*год. Набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
- додаткову угоду №6 від 13.08.2021, якою внесено зміни до п.1.3. договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 265 671 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків»; пункт 1.1. Комерційної пропозиції викладено в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,2937 гривень без ПДВ/кВт*грд. (3,95244 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою:», складова якої ЦРДНП - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії визначена = 1,67619 грн/кВт*год. Набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
- додаткову угоду №7 від 10.08.2021, якою внесено зміни до п.1.3. договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 252 928 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків»; пункт 1.1. Комерційної пропозиції викладено в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,45964 грн без ПДВ/кВт*грд. (4,15157 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою:», складова якої ЦРДНП - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії визначена = 1,84213 грн/кВт*год. Набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
- додатковою угодою №8 від 26.08.2021 внесено зміни до п.1.3. договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 240 263 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків»; пункт 1.1. Комерційної пропозиції викладено  в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,64201 гривень без ПДВ/кВт*грн (4,37041 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою:», складова якої ЦРДНП - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії визначена = 2,0245 грн/кВт*год. Набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
 Як вказує прокуратура, укладення додаткових угод у занадто короткий строк повністю нівелює процедуру закупівель як інститут та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім, після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується, як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленої продукції, що призвело до надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів. Прокурор вважає, що зазначені додаткові угоди суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже, підлягають визнанню недійсними судом, в зв`язку з чим звернувся до господарського суду із відповідним позовом.
Господарським судом Донецької області визнано позовні вимоги прокуратури обґрунтованими, вмотивованими та оскаржуваним рішенням від 04.01.2023 задоволено їх у повному обсязі. Ухвалюючи оскаржуване рішення, господарський суд зазначив, що  відповідачем жодного разу не підтверджено наявність підстав для внесення змін до договору в частині визначення ціни за одиницю товару. При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), чого зроблено не було.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Згідно ч.2 ст.2 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом частини 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначені підстави представництва прокурором інтересів держави в суді, а саме, у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99, державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної економічної інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захист або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор набуває право на реалізацію своїх функцій, визначених законом, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.
Згідно ч. 3-4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Зі змісту преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.
Статтею 7 зазначеного вище Закону визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.
Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №293 9-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.
Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У пункті 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).
Відповідно до п.1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції - органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.
В даному випадку Волноваською окружною прокуратурою Донецької області за результатами опрацювання інформації Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, встановлено факт порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі електричної енергії Відділом освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, за результатами відкритих торгів (UА-2021-04-12-004798-а від 06.10.2021).
Так, Волноваською окружною прокуратурою Донецької області на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області спрямовувався лист №51-1634вих-21 від 26.07.2021 щодо встановлених вказаних порушень під час вивчення зазначеної закупівлі, повідомлення про захист інтересів держави та запропоновано вжити заходи щодо захисту порушених інтересів держави, на який Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь №040531-17/3009-2021 від 07.09.2021 про те, що по вказаній закупівлі рішення про початок моніторингу буде прийнято у вересні-жовтні 2021 року.
Відповідно до відомостей веб-порталу «Рrоzоrrо», 10.09.2021 опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби №479 про початок моніторингу вказаної процедури закупівлі.
В зв`язку з встановленими порушеннями, за результатами моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано Відділ освіти здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому Законом порядку, зокрема приведення у відповідність до Закону істотних умов договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Замовником ніяких документів та пояснень на веб-порталі «Ргоzогго» не опубліковано, договір не розірвано. Висновок Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-12-004798-а не оскаржений.
Станом на 11.11.2021 (дата направлення повідомлення про представництво інтересів держави) Східним офісом Держаудитслужби заходів щодо оскарження вказаних додаткових угод не вжито, строк дії договору №838 від 25.05.2021 спливав 31.12.2021, також згідно інформації з офіційного ресурсу https://spending.gov.ua після оприлюднення висновку Східного офісу Держаудистлужби, замовник надалі продовжував сплачувати бюджетні кошти за вказаними додатковими угодами, що призводило до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
Таким чином, заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів за не поставлений товар не вживалися, за відсутності підстав, що свідчить про бездіяльність такого органу та не вжиття ним заходів для поновлення порушених інтересів держави.
Тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що прокурором дотримано встановлений ст.23 Закону України «Про прокуратуру» порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.
Щодо правової кваліфікації спірних правовідносин по суті спору, судова колегія зазначає таке.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ст. статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2)  укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Поряд з цим, частиною 5 вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Положеннями ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Ст. 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини першої ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Коливання цін на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Уклавши договір на умовах визначених в ньому, 2-й відповідач добровільно взяв на себе зобов`язання щодо поставки електричної енергії за середньозваженою ціною 3,29839 грн з ПДВ/кВт*год.
При цьому, як свідчать матеріали справи, додаткову угоду №2 до договору про постачання (купівлі) електричної енергії №838 укладено в той же день, що й сам договір - 25.05.2021.
Посилання 2-го відповідача на той факт, що тендерна пропозиція була подана ним 26.04.2021, а договір укладено 25.05.2021 і в цей час вартість електричної енергії значно зросла в ціні не підтверджено матеріалами справи ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному господарському суді.
В той же час, згідно інформації «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua, вартість електричної енергії у травні 2021 була нижчою у порівнянні з квітнем 2021 року.
Так, середньозважена ціна на РДН торговій зоні «ОЕС України», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) станом на 26.04.2021 становила 1,58297 грн/кВт*год, станом на 25.05.2021 - 1,34068 грн/кВт*год.
У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обгрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.
На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, З якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Оскільки, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
В пункті 4.17 спірного договору сторони визначили, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».
В данному випадку матеріалами справи підтверджується наступне:
- додатковою угодою №2 від 25.05.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 498 002 кВт*год до 455 469 кВт*год (зменшення на 8,54% від договору), зі збільшенням вартості за одиницю товару (середньозважена ціна) з 3,29839 гривень з ПДВ/кВт*год до 3,60640 гривень з ПДВ/кВт*год (збільшення на 9,34% від ціни визначеної договором);
- додатковою угодою №7 від 10.08.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 455 469 кВт*год до 252 928 кВт*год (зменшення на 44,47% від попереднього обсягу), зі збільшенням вартості за одиницю товару (середньозважена ціна) з 3,60640 гривень з ПДВ/кВт*год до 4,15157 гривень з ПДВ/кВт*год (збільшення на 15,12% від попередньої ціни);
- додатковою угодою №5 від 11.08.2021 сторонами погоджено збільшення обсягу закупівлі електричної енергії з 252 928 кВт*год до 278 435 кВт*год (збільшення на 10,08% від попереднього обсягу), зі зменшенням вартості за одиницю товару (середньозважена ціна) з 4,15157 гривень з ПДВ/кВт*год до 3,77125 гривень з ПДВ/кВт*год (зменшення на 9,16% від попередньої ціни);
- додатковою угодою №6 від 13.08.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 278 435 кВт*год до 265 671 кВт*год (зменшення на 4,58% від попереднього обсягу), зі збільшенням вартості за одиницю товару (середньозважена ціна) з 3,77125 гривень з ПДВ/кВт*год до 3,95244 гривень з ПДВ/кВт*год (збільшення на 4,81% від попередньої ціни);
- додатковою угодою №8 від 26.08.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 265 671 кВт*год до 240 263 кВт*год (зменшення на 9,59% від попереднього обсягу та на 51,75% від початкового обсягу), зі збільшенням вартості за одиницю товару (середньозважена ціна) з 3,95244 гривень з ПДВ/кВт*год до 4,37041 гривень з ПДВ/кВт*год (збільшення на 10,58% від попередньої ціни, на 32,5% від ціни визначеної договором).
Як видно підставою внесення зміну вказаних додаткових угодах зазначено зміну ціни (коливання ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» за даними ДП «Оператор ринку».
При цьому, додатковими угодами №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 визначено, що їх дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
Тобто, лиже за один місяць серпень 2021 року ціна на електричну енергію зросла більше ніж на 20% у порівнянні з липнем 2021 року (з урахуванням збільшення за додатковою угодою №2 від 25.05.2021.
Всі пропозиції щодо укладення додаткових угод №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021 датовані 10.08.2021 та охоплюють різний вибірковий часовий період з 22.07.2021 по 09.08.2021, що визначає «необхідний» показник для внесення певних змін. Отже, на момент подання пропозиції щодо укладення додаткової угоди №7 від 10.08.2021, №6 від 13.08.2021 відповідачу вже були відомі підстави для внесення пропозиції щодо укладення додаткової угоди №6 від 13.08.2021.
Пропозиції щодо укладення додаткової угоди №8 від 26.08.2021 в якості доказів коливання ціни додано розрахунок середньозваженої ціни лише за 2 дні (25-26.08.2021), в той час як до пропозиції мають бути подані докази, що підтверджують коливання ціни з моменту укладення договору (попередньої додаткової угоди) до моменту звернення продавця з пропозицією зміни ціни.
Надані постачальником довідки від 09.05.2021 №977, від 10.08.2021 №1013, від 10.08.2021 №1015, від 10.08.2021 №1014/1 на підставі яких укладено додаткові угоди від 11.08.2021 №5, від 13.08.2021 №6, від 10.08.2021 №7, від 26.08.2021 №8 не підтверджують коливання ціни на електричну енергію на ринку РДН у період між укладанням додаткової угоди №2 та додаткової угоди №5 (з 25.05.2021 по 11.08.2021), у період між укладанням додаткової угоди №5 та додаткової угоди №б (з 11.08.2021 по 13.08.2021), у період між укладанням додаткової угоди №6 та додаткової угоди №7 (з 10.08.2021 по 13.08.2021), в період між укладанням додаткової угоди №7 та додаткової угоди №8 (з 10.08.2021 по 26.08.2021).
Тобто, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» при укладенні кожної з вищеперерахованих угод мало на меті змінити ціну за товар не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її більш ніж на 10%, незалежно від реального відсотка коливання.
Підвищення сторонами Договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.
Зазначене підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 59%, шляхом укладення додаткових угод №№ 2, 5, 6, 7, 8 є недобросовісною діловою практикою з боку Продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" у тендері з метою перемоги.
Положеннями ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 59%  від первинної ціни шляхом укладення п`яти додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що є самостійної підставою для визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод. Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові №927/636/21 від 09.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.
Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод, як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного Договору, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до Договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що оспорювані додаткові угода, укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини щодо визнання недійсними додаткових угод - є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги відповідача.
У даній справі суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Відповідно до вимог ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія Східного апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги відповідача слід відмовити та залишити рішення Господарського суду Донецької області від  04.01.2023 у справі №905/2232/21 без змін.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та указів №259/2022 від 14.03.2022, №133/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 18.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» починаючи з 24.02.2022 на території України діє режим воєнного стану.
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.
При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, - оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справи.
На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням та продовженням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд апеляційної інстанції був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч.1 ст.273 ГПК України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21 залишити без змін.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено   08.05.2023 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка