Номер провадження: 33/813/486/23
Номер справи місцевого суду: 522/728/23 
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., за участю секретаря судового засідання – Тьосової Я.В., захисника – Григорука Г.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Остапишеної В.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року, якою,
ОСОБА_1 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, 
встановив:

Оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцяти тисяч) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік, а також стягнуто судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень.
Згідно оскарженої постанови, 30.12.2022 року, о 21:10 год., в м. Одесі по Привокзальній площі, буд.№2, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «LEXUS NX 300H» державний номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів. На місці зупинки та в медичному закладі ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду захисник Остапишена В.М. подала апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість постанови, стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, просить скасувати постанову та закрити провадження по справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. 
В апеляційній скарзі захисник посилається на наступне:
- судом першої інстанції проведено судове засідання за відсутності ОСОБА_1 та його захисника Остапишеної В.М., хоча в матеріалах провадження міститься клопотання про відкладення судового засідання, оскільки особа працює волонтером та перебувала в той час за кордоном, що підтверджувалось доказами, долученими до клопотання; 
- матеріали провадження не містять будь-якого супровідного листа про приєднання диску фіксації події за участю ОСОБА_1 , які відбувались 30.12.2022 року, захисник стверджує, що даний диск взагалі не відтворюється;
- суд першої інстанції не повній мірі дослідив пояснення ОСОБА_1 , в яких зазначено, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а навпаки наполягав на огляді та хотів здати біологічні зразки в медичному закладі, а саме кров для визначення алкоголю в крові, але отримав відмову від лікаря.
Апеляційний розгляд проведено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , однак його захист забезпечено захисником Григоруком Г.П. Захисник не заперечував проти проведення розгляду без участі ОСОБА_1 .
Заслухавши пояснення захисника Григорука Г.П., який підтримала апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали справи та долучені до справи докази;  апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст. ст. 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283,284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів. 
Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. 
Апеляційний суд, розглянувши дану справу, приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги сторони захисту щодо незаконності та необґрунтованості постанови місцевого суду, оскільки вона ухвалена з недотриманням вимог КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.
Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.
Прецедентна практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції.
Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 року).
ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).
Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб. 
Тобто, в справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Вказані вимоги КУпАП та практика ЄСПЛ під час розгляду справи судом першої інстанції враховані не були, внаслідок чого поза увагою суду залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.
Відповідно до оскарженої постанови суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та притягнуто до адміністративної відповідальності як особу, яка відмовилась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України.
Згідно п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст.266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 (далі – Інструкція) та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 №1103 (далі - Порядок).
Ці нормативно-правові акти передбачають два види огляду: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу або лікарем в закладі охорони здоров`я.
Згідно з пунктом 12 Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Відповідно до п.2 розділу 1 Інструкції, огляд на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Положеннями п.6 розділу 1 Інструкції передбачено, що огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться зокрема поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби).
Згідно п.7 розділу 1 вказаної Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків, або здійснює фіксацію на body cam (спеціальні технічна засоби, які використовуються поліцейськими), що також буде доказом вчинення адміністративного правопорушення та складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Огляд щодо виявлення стану сп`яніння також проводиться у закладах охорони здоров`я. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи. 
Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу. 
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , 30.12.2022 року, о 21 год 10 хв, керував транспортним засобом «LEXUS NX 300H» в м. Одесі по Привокзальній площі, буд.№2, з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «Драгер», а також в медичному закладі відмовився. 
Разом з тим, з долучених до протоколу про адміністративне правопорушення та досліджених судом відеозаписів нагрудних камер поліцейських, беззаперечно вбачається, що ОСОБА_1 , за викладених в протоколі обставин, дійсно відмовився від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер». 
Водночас на місці зупинки ОСОБА_1 погодився на проведення медичного огляду в закладі охорони здоров`я, а будучи доставленим до медичного закладу неодноразово наполягав на відібранні та дослідженні його біологічного середовища, а саме крові.
Однак, як вбачається з відеозаписів, лікар медичного закладу, до якого був доставлений ОСОБА_1 , проігнорував прохання останнього відібрати у нього біологічні зразки, а в свою чергу не запропонував водію здати на дослідження біологічні зразки, зокрема: сечу, слину або змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, що передбачено Інструкцією. При цьому, лікар обмежився лише пропозицією проведення медичного огляду за допомогою приладу «Драгер» або здачі сечі, на що ОСОБА_1 відмовився, зазначивши, що на даний час в туалет не бажає та категорично наполягав на відібранні біологічних зразків - крові. 
Апеляційний суд вважає, що зміст відеозаписів камер поліцейських беззаперечно вказує на недотримання працівниками поліції та лікарем медичного закладу Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого ПКМУ №1103 від 17.12.2008 року та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України №1452/7350 від 09.11.2015 року.
За наведених обставин, доводи захисника про порушення порядку проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, апеляційний суд визнає обґрунтованими.
Будь-які інші докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, з урахуванням змісту відеозаписів камер поліцейських, апеляційний суд констатує, що в матеріалах даної справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту відмови ОСОБА_1 від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я. 
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
За таких підстав, встановлені апеляційним судом обставини справи, зокрема відсутність доказів відмови водія від проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в передбаченому законодавством порядку, виключають кваліфікацію дії ОСОБА_1  як порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху України, тобто  відмову в установленому порядку від огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення про визнання ОСОБА_1 винуватим в скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі, відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,   

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Остапишеної В.М. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року, якою  ОСОБА_1 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення – скасувати.
Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду            Р.І. Котелевський