ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року                                                                                      Справа № 902/1094/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Олійник Т.М.
за участю представників сторін:
позивача за первісним позовом: Коренюк М.В., представника, виписка з ЄДР
відповідача за первісним позовом: Студеннікової О.Є., представника,  витяг з наказу №20 від 11.09.06 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЛТД" на рішення господарського суду Вінницької області, ухваленого 19.01.23р. суддею Маслієм І.В. о 12:14 у м.Вінниці, повний текст складено  30.01.23р. у справі № 902/1094/22 
за первісним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" 
до  Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЛТД" 
про визнання додаткової угоди укладеною
та  за зустрічним позовом Виробничо-комерційного підприємства товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс - ЛТД"  
до Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго"  
про стягнення 65 516,85 грн

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом до Виробничо-комерційного підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЛТД" про визнання додаткової угоди укладеною.
В обґрунтування позову вказує, що 01.10.2010 між КП ВМР “Вінницяміськтеплоенерго” (далі – первісний позивач, в договорі постачальник) та ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” (далі – первісний відповідач, в договорі споживач) укладено договір № 98 купівлі- продажу теплової енергії в гарячій воді (далі - договір), згідно предмету договору постачальник бере на себе зобов`язання продавати та постачати Споживачеві теплову енергію в гарячій воді в договірних обсягах та з параметрами теплоносія на вході мереж споживача, які відповідають температурному графіку теплової мережі, а споживач зобов`язується отримувати та оплачувати одержану теплову енергію за встановленими тарифами (цінами) в терміни, передбачені цим договором. Температурний графік теплової мережі є невід`ємним додатком цього договору.
Теплова енергія постачається споживачеві в обсягах згідно з додатком 1 до цього договору в гарячій воді на такі потреби:  опалення та вентиляцію - в період опалювального сезону (п. 2.1. договору).
На підставі п. 6.2. договору споживач щомісячно, протягом року, вносить плату за приєднане теплове навантаження, визначене в додатку №1 до договору, та окремо сплачує за спожиту теплову енергію на підставі приладів обліку, або за їх відсутності, розрахунково відповідно до теплового навантаження. У разі зміни тарифів та порядку розрахунків нові тарифи і порядок розрахунків є обов`язковим для сторін з моменту введення їх в дію. 
П. 10.1 договору передбачено, що  цей договір набуває чинності з дня його підписання та діє до  31.12.2011, а в частині розрахунків – до повного їх проведення. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний період, якщо за місяць до закінчення строку його дії, про його припинення, не буде письмово заявлено однією з сторін (п. 10.4).
Згідно з листом 2 додатку № 1 сторони погодили розмір максимального приєднаного теплового навантаження у приміщенні по вул. Козицького (тепер — вул. Миколи Оводова), 15 у м. Вінниці, що становить 0,0366 Гкал/год.
Відповідно до договору оренди № 1/18 нежитлових приміщень від 04.03.2018 ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” передало частину нежитлових приміщень по вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці ПП “ПВКП “Богдан”, у зв`язку з чим внесено відповідні зміни до договору № 6808 купівлі- продажу теплової енергії в гарячій воді, укладеного 01.09.2018 між КП ВМР “Вінницяміськтеплоенерго” та ПП “ПВКП “Богдан”, та з 01.04.2019 включено приміщення по вул. М. Оводова, 15.
Також 01.04.2019 між КП ВМР “ВМТЕ” та ТОВ НВЦ “Євроінвестсервіс” укладено договір №715 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді по приміщенню по вул. М. Оводова, 15. В подальшому власником приміщення № 18 за цією адресою згідно договору дарування від 06.10.2020 став ФОП Теплицький О.М., із яким позивач уклав договір № 884 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді від 01.11.2020.
Укладення відповідачем договору оренди на частину приміщень по вул. М. Оводова, 15, а також зміна співвласників суміжних приміщень за вказаною адресою, стали підставою для коригування приєднаного теплового навантаження щодо відповідача.
За твердженням первісного позивача, приєднане теплове навантаження за адресою: вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці за договором № 98 від 01.10.2010, укладеним із відповідачем, з листопада 2019 року змінено і становить 0,054502 Гкал/год, про що зазначено в опитувальному листі теплопостачання, який підписано керівником ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” Студенніковим Є. Ф. у квітні 2019 року (отримано позивачем 26.11.2019). Таким чином, в листопаді 2019 року між сторонами договору досягнуто згоди щодо зміни в частині величини приєднаного теплового навантаження. Враховуючи досягнення сторонами згоди щодо зміни величини приєднаного теплового навантаження, що підтверджується підписами представників сторін у опитувальному листі теплопостачання, з 26 листопада 2019 року нарахування за приєднане теплове навантаження проводились, виходячи із погодженої сторонами величини приєднаного теплового навантаження - 0,054502 Гкал/год.
У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов договору № 98 від 01.10.2010 в частині оплати послуг з теплопостачання в січні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з відповідача. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 12.04.2021 у справі № 902/20/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021, позов задоволено та стягнуто з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” на користь КП ВМР “ВМТЕ” 54 113,89 грн основного боргу за надані послуги з теплопостачання, 5552,27 грн - інфляційних втрат, 5470,20 грн - 3% річних, 13 521,48 грн - пені та 2102,00 грн - витрат на сплату судового збору. Вказана заборгованість виникла за період з лютого 2019 року до листопада 2020 року включно.
В листопаді 2021 року позивач звернувся до суду із новим позовом про стягнення з Відповідача заборгованості за договором № 98 від 01.10.2010. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, позов задоволено частково. 
Стягнуто з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” на користь КП ВМР “ВМТЕ” 114 432,53 грн - заборгованості за надані послуги з теплопостачання за період з грудня 2020 року по жовтень 2021 року, 2081,00 грн - 3% річних, 6326,96 грн - інфляційних втрат, 1842,40 грн - судових витрат зі сплати судового збору. Відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” 45 578,56 грн - заборгованості за надані послуги з теплопостачання, 854,73 грн - 3% річних, 2329,32 грн - інфляційних втрат.
За змістом мотивувальної частини рішення у справі № 902/1178/21, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в частині стягнення 45 578,56 грн заборгованості за надані послуги з теплопостачання з тих підстав, що суду не доведено правомірність нарахування позивачем вартості наданих послуг згідно опитувального листа у розмірі 0,054502 Гкал/год, а тому судом враховано величину приєднаного теплового навантаження - 0,0366 Гкал/год, погоджену сторонами на час укладення договору № 98 від 01.10.2010. При цьому судом зазначено, зокрема, згідно з умовами договору сторонами погоджено необхідність визначення ставки приєднаного теплового навантаження шляхом його відображення у додатку № 1, який є невід`ємною частиною договору. Підписання представником відповідача опитувального листа у квітні 2019 року підтверджує лише отримання пропозиції КП ВМР “ВМТЕ” щодо зміни умов договору в частині збільшення величини теплового навантаження і цей лист не може вважатись додатковою угодою до договору, оскільки не містить умов про його зміну. Враховуючи, що позивачем вчинялись дії з підписання договору у новій редакції, однак сторонами не досягнуто згоди з даного питання, тому належним способом захисту прав позивача у даному випадку є звернення з позовом до суду про визнання укладеною додаткової угоди до договору.
Після ухвалення судом зазначеного рішення первісним позивачем було вжито заходи щодо внесення змін до договору № 98 від 01.10.2010, а саме: 10.08.2022 позивач надіслав на адресу відповідача належним чином, а саме цінним листом із описом вкладення (номер відправлення № 0505090387019) додаткову угоду № 1 до Договору купівлі-продажу теплової енергії № 98 від 01.10.2010, умовами якої передбачено, що у зв`язку з підписанням сторонами у листопаді 2019 року опитувального листа щодо зміни приєднаного теплового навантаження на опалення по адміністративній будівлі по вул. Оводова, 15 сторони, керуючись п. 8.1. договору, дійшли згоди замінити ЛИСТ 2 додатку № 1 до договору “Обсяги постачання теплової енергії споживачу за адресою: м. Вінниця, вул. Оводова, 15” та викласти його в новій редакції, що додається до даної додаткової угоди.
За твердженнями первісного позивача, відповідач зазначену додаткову угоду не підписав та на адресу КП ВМР “ВМТЕ” не повернув. Натомість відповідач надіслав на адресу позивача відповідь від 06.09.2022 № 28, у якій, зокрема, просить з 16.03.2022 припинити нарахування плати за відсутнє приєднане навантаження приміщень по вул. М. Оводова, 15.
У зв`язку з наявністю заборгованості за спожиті послуги, 16.03.2021 позивачем припинено постачання теплової енергії на адміністративну будівлю відповідача по вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці, про що останнього було попереджено у встановлений законодавством термін. Проте, припинення теплопостачання внаслідок виникнення заборгованості з оплати за спожиті послуги не припиняє нарахування оплати за приєднане теплове навантаження. Із заявою про від`єднання від мережі теплопостачання по вул., М. Оводова, 15 відповідач у встановленому законодавством та договором порядку до позивача не звертався. Зазначені обставини встановлені рішенням Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21, яке набрало законної сили на підставі постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022.
З огляду на викладене, враховуючи те, що відповідач відмовляється у встановленому законом та договором порядку погодити відповідні зміни умов договору в частині величини приєднаного теплового навантаження, незважаючи на погодження таких змін відповідачем шляхом підписання у квітні 2019 року опитувального листа теплопостачання і виконання умов договору після таких змін, первісний позивач був змушений звернутися до суду з вимогою про визнання укладеною додаткової угоди до договору № 98 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді від 01.10.2010.
18.11.2022 до суду від Виробничо-комерційного підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЛТД" серед іншого надійшла зустрічна позовна заява.
Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що рішенням Господарського суду Вінницької області у справі № 902/1178/21 встановлена неправомірність нарахування позивачем вартості наданих послуг згідно опитувального листа у розмірі 0,54502 Гкал/год, а також встановлено, що “за відсутності погоджених сторонами змін до договору відсутні правові підстави для визначення оплати із застосуванням збільшеної величини приєднаного теплового навантаження”.
В той же час позивач за первісним позовом у позовній заяві зазначає, що “з 26 листопада 2019 року нарахування за приєднане теплове навантаження проводились, виходячи із величини приєднаного теплового навантаження - 0,054502 Гкал/год”.
Зазначене підтверджується, зокрема, рахунками № 00098 купівлі-продажу теплової енергії (від 30.11.2019 в листопаді 2019 р., від 31.12.2019 в грудні 2019 р., від 31.01.2020 в січні 2020 р., від 29.02.2020 в лютому 2020 р., від 31.03.2020 в березні 2020 р., від 30.04.2020 в квітні 2020 р., від 30.05.2020 в травні 2020 р., від 30.06.2020 в червні 2020 р., від 31.07.2020 в липні 2020 р., від 31.08.2020 в серпні 2020 р., від 30.09.2020 в вересні 2020 р., від 31.10.2020 в жовтні 2020 р., від 30.11.2020 в листопаді 2011 р.) на загальну суму 73956,66 грн (за адресою: вул. Миколи Оводова б. 15).
Отже за кожний місяць позивач за зустрічним позовом змушений був оплачувати безпідставне теплове навантаження в розмірі 0,017902 Гкал/год (0,054502 Гкал/год - 0,0366 Гкал/год), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 9311,17 грн. та оплатити теплову енергію в розмірі 27,2451 Гкал (76,9287 Гкал - 49,6836 Гкал) на загальну суму 36956,34 грн.
Таким чином із 73956,66 грн - отриманих відповідачем за зустрічним позовом, 46267,51 грн (9311,17 грн + 36956,34 грн) набуті ним абсолютно безпідставно.
За твердженням позивача за зустрічним позовом, оплату за вищезазначеними рахунками позивач за первісним позовом отримав у повному обсязі, що підтверджується, зокрема, виписками з рахунку позивача за зустрічним позовом та не заперечується позивачем за первісним позовом. Крім того, як вбачається із поданої первісної позовної заяви позивач за первісним позовом не тільки не вважає себе зобов`язаним повернути безпідставно набуті кошти, а, навпаки, вимагає легалізувати свою недоброчесну практику внесенням змін до договору, які б мали ретроспективно “закріпити” правову підставу власного неправомірного збагачення за рахунок позивача за зустрічним позовом.
Тому сума безпідставно набутих відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів з урахуванням встановленого індексу інфляції становить 62968,27 грн. та сума нарахованих трьох процентів річних - 2548,58 грн., таким чином загальна сума боргу відповідача за зустрічним позовом становить 65516,85 грн.
З огляду на викладене, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на користь Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю “Альянс - ЛТД” 46267,51 грн. - безпідставно набутих грошових коштів за період з листопада 2019 по листопад 2020, та нарахованих на цю суму 2548.58 грн. - 3% річних за період з 18.12.2020 по 18.11.2022 і 16700,76 грн. - інфляційних втрат за період з 01.01.2021 по 01.11.2022 .
Рішенням Господарського суду Вінницької області від 19.01.23 у  справі № 902/1094/22 в  задоволенні первісного позову відмовлено. Витрати щодо сплати судового збору за первісним позовом залишено за позивачем за первісним позовом. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Витрати щодо сплати судового збору за зустрічним позовом залишено за позивачем за зустрічним позовом.
В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст. 175, 179, 180, 188, 193 ГК України, ст.ст. 6, 509, 626, 627, 628, 631, 652, 654 ЦК України, обставини встановлені у справі №902/1178/21, ст. 75 ГПК України, вказав, що з аналізу даних норм вбачається що в момент укладення договору сторони можуть встановити що відносини укладені даним договором застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, але ніяк не можуть застосовуватись до додаткової угоди якою змінюються умови даного договору, оскільки вони змінюються з моменту набрання рішенням суду про зміну договору законної сили. З огляду на викладене, вимога позивача про визнання укладеною додаткову угоду з 26.11.2019 суперечить нормам діючого законодавства. Крім того, з посиланням на пункт 30 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18 суд звертає увагу первісного позивача, що у первісному позові він також посилається на частину 2 статті 651 ЦК України - договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, і на частини 1, 2, 4 статті 652 ЦК України - зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин, і на частину 2 статті 642 ЦК України - прийняття пропозиції, разом з тим даними статтями передбачені різні підстави позову, а тому первісний позов задоволенню не підлягає.
Також, з посиланням на ст.ст. 4 ГПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 15, 625, 1212 ЦК України, п. 6.7. договору, докази наявні в матеріалах справи,  суд вказав, що за кожний місяць позивач за зустрічним позовом змушений був оплачувати безпідставне теплове навантаження в розмірі 0,017902 Гкал/год (0,054502 Гкал/год - 0,0366 Гкал/год), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 9311,17 грн та оплатити теплову енергію в розмірі 27,2451 Гкал (76,9287 Гкал - 49,6836 Гкал), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 36956,34 грн. Оплату за вищезазначеними рахунками позивач за первісним позовом отримав у повному обсязі, що підтверджується, зокрема, виписками з рахунку позивача за зустрічним позовом. Разом з тим, як вбачається з рахунку №000098 від 30.11.2019 купівлі продажу теплової енергії в листопаді 2019 р. станом на 01.11.2019 у позивача за зустрічним позовом рахувалась заборгованість в розмірі 132787,14 грн. З наявних в матеріалах справи доказів не можливо встановити скільки зустрічний позивач сплатив зустрічному відповідачу коштів за весь період дії договору, а останній надав послуг та в якому порядку зарахував оплати проведені зустрічним позивачем. Для встановлення даних обставин необхідно бачити усі первинні документи за весь період дії між сторонами договору, які матеріали справи не містять. Оскільки сума зайво сплачених коштів зустрічним позивачем не доведена суду належними та допустими доказами суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову зокрема і заявлених 3% річних та інфляційних втрат.
Крім того, суд зазначив, що у разі прострочення виконання зобов`язання, зокрема щодо повернення безпідставно одержаних чи збережених грошей, нарахування 3 % річних від простроченої суми відповідно до частини 2 статті 625 ЦК можливе лише за умови пред`явлення вимоги до зберігача безпідставно одержаних коштів, разом з тим матеріали справи не містять будь якого звернення зустрічного позивача до зустрічного відповідача про повернення безпідставно отриманих коштів, окрім даної зустрічної позовної заяви.  А тому, суд прийшов до висновку, що позивачем за зустрічним позовом не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, на які він   посилався в обґрунтування своїх вимог, а тому відмовляє в їх   задоволенні.
Не погодившись з прийнятим рішенням, скаржник звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 19 січня 2023 року у справі № 902/1094/22 повністю та закрити провадження у справі № 902/1094/22 за позовною заявою Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю “Альянс-ЛТД” про  визнання додаткової угоди укладеною у зв`язку із відсутністю предмету спору; ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі.
Так, щодо первісного позову вказує таке.
Суд протокольною ухвалою відхилив клопотання відповідача за первісним позовом, про що зазначено в протоколі судового засідання, проте мотиви такого відхилення залишилися для скаржника невідомими, оскільки не були відображені у рішенні суду.
Разом з тим, скаржник зауважує, що 16 березня 2021 року позивач за первісним позовом повністю від`єднав (відрізав) систему теплоспоживання по вул. М. Оводова, 15, яка належить відповідачеві від місцевих мереж, відомості про що були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (номер кримінального провадження 12021020010000403), внаслідок чого було повністю припинено теплопостачання на вищезазначений об`єкт.
Факт механічного від`єднання системи теплоспоживання відповідача за первісним позовом за вищезазначеною адресою позивачем за первісним позовом не заперечується.
Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.
Отже, скаржник зауважує, що з 16 березня 2021 року постачання теплової енергії на об`єкт відповідача за по вул. М. Оводова (Козицького), 15 унеможливлено, оскільки відсутні технічні засоби транспортування теплоносія (цілісні труби, які поєднують систему теплопостачання та систему теплоспоживання).
Вважає, що фактично сам позивач роз`єднанням систем теплопостачання та теплоспоживання 16 березня 2021 року розірвав договір в частині теплопостачання об`єкта відповідача по вул. М. Оводова (Козицького), 15.
Вважає, що позивач за первісним позовом вчиняє недобросовісну поведінку  та суперечливі дії.
Таким чином на день подання позовної заяви про визнання додаткової угоди укладеною, договір був частково розірваним (зміненим) в частині розповсюдження його умов на об`єкт відповідача по вул. М. Оводова (Козицького), 15. 
Щодо зустрічного позову, вказує таке.
Рахунок не є належним та допустимим доказом наявності/відсутності заборгованості, оскільки не є первинним документом. Рахунок є належним та допустимим доказом того, що відповідач за зустрічним позовом визначав плату за теплову енергію всупереч умовам Договору, безпідставно її збільшуючи.
Як убачається із пункту 6.7. Договору та статті 534 Цивільного кодексу України за наявності боргу у Споживача за теплову енергію Постачальник має право зарахувати кошти, що надійшли від Споживача у наступній черговості: 1) витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; 2) проценти і неустойка; 3) основна сума боргу. Ні рахунки, ні інші матеріали справи не містять відомостей щодо того, що відповідачем за зустрічним позовом нараховувались позивачу за зустрічним позовом витрати/проценти/неустойка.
Окрім того, сам відповідач за зустрічним позовом визнає, що: 1) останнім визначалась оплата за послуги теплопостачання на об`єкт позивача за зустрічним позовом по вул. М. Оводова (Козицького), 15 саме з листопада 2019 року за збільшеною ставкою приєднаного теплового навантаження (0,54502 Гкал/год), 2) оплату від позивача за зустрічним позовом відповідач за зустрічним позовом отримав у повному обсязі.
Так, зокрема, у заявах по суті за первісним позовом позивач зазначає: «з 26 листопада 2019 року нарахування за приєднане теплове навантаження проводились, виходячи із погодженої сторонами величини приєднаного теплового навантаження - 0,054502 Гк/год».
Відповідач за зустрічним позовом не порушував ні питання наявності заборгованості, ні питання черговості зарахованих платежів.
Окрім того, відповідач за зустрічним позовом не тільки не надав власного контррозрахунку, а і взагалі не висловлював жодних зауважень щодо розрахунку, наданого позивачем за зустрічним позовом.
Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.
Отже висновок суду про відмову у зустрічному позові ґрунтується виключно на припущенні щодо можливого існування заборгованості.
Крім того, з посиланням на практику Верховного Суду вказує, що не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у разі прострочення виконання зобов`язання, зокрема щодо повернення безпідставно одержаних чи збережених грошей, нарахування 3 % річних від простроченої суми відповідно до частини 2 статті 625 ЦК можливе лише за умови пред`явлення вимоги до зберігача безпідставно одержаних коштів.
Разом з тим, зауважує, що рішенням Господарського суду Вінницької області у справі №902/1178/21 фактично встановлена нікчемність Опитувального листа, на підставі якого відповідач за зустрічним позовом здійснював нарахування за надані, а, вірніше, не надані послуги.
Тобто в даному випадку відповідач за зустрічним позовом не міг не знати, що вчиняє протиправно, змушуючи сплачувати позивача за зустрічним позовом безпідставно нараховані суми, відображені у рахунках, і бажав несприятливих для останнього, але сприятливих для себе наслідків у вигляді неправомірного збагачення, тобто з часу зарахування грошових коштів на рахунок і по сьогоднішній день відповідач за зустрічним позовом вільно користується грошовими коштами, на які не має жодних прав.
Відзиву на апеляційну скаргу від Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" не надійшло, що в силу норм ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.
В судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить її задоволити.
Представник позивача за первісним позовом заперечила проти задоволення апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
01.10.2010 між КП ВМР “Вінницяміськтеплоенерго” (далі – первісний позивач, в договорі Постачальник) та ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” (далі – первісний відповідач, в договорі Споживач) укладено договір № 98 купівлі- продажу теплової енергії в гарячій воді (далі - Договір), згідно предмету договору Постачальник бере на себе зобов`язання продавати та постачати Споживачеві теплову енергію в гарячій воді в договірних обсягах та з параметрами теплоносія на вході мереж Споживача, які відповідають температурному графіку теплової мережі, а Споживач зобов`язується отримувати та оплачувати одержану теплову енергію за встановленими тарифами (цінами) в терміни, передбачені цим договором. Температурний графік теплової мережі є невід`ємним додатком цього договору.
Теплова енергія постачається Споживачеві в обсягах згідно з додатком 1 до цього договору в гарячій воді на такі потреби:  опалення та вентиляцію - в період опалювального сезону (п. 2.1. Договору).
Усі нові або реконструйовані системи теплоспоживання Споживача, до введення їх в роботу, повинні бути прийняті в експлуатацію рішенням відповідних комісій, визначених ДБН “Про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів” згідно з вимогами діючих Правил користування тепловою енергією, Правил технічної експлуатації теплоспоживальних установок і теплових мереж та інших нормативних документів з оформленням відповідного акта (п. 2.2. Договору).
Постачальник припиняє постачання теплової енергії Споживачу, зокрема, в разі: Письмового звернення Споживача про припинення теплопостачання (за умови технічної можливості) в разі його надходження до Постачальника не пізніше як за 3 доби до запланованого відключення. (п. 2.3. Договору).
Споживач має право, зокрема, на вибір Теплопостачальної організації, а також відмову від послуг Теплопостачальної організації (п. 3.1. Договору).
Споживач теплової енергії зобов`язується, зокрема, виконувати умови та порядок оплати спожитої теплової енергії в обсягах і в терміни, які передбачені Договором  (п. 3.2. Договору).
Згідно п. 5.1. Договору, облік споживання теплової енергії проводиться за приладами комерційного обліку теплової енергії. У випадку відсутності або несправності приладу комерційного обліку кількість спожитої теплової енергії визначається, як виняток, розрахунковим шляхом згідно з договірними навантаженнями з урахуванням середньомісячної фактичної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи теплоспоживального обладнання Споживача в розрахунковому періоді.    
Прилади обліку мають бути прийняті на комерційний облік Постачальником, що оформлюється відповідним актом. Споживач, що має прилади комерційного обліку, щомісячно подає Постачальнику звіт про фактичне споживання теплової енергії, в терміни, передбачені в додатку 1 до Договору, інакше кількість спожитої теплової енергії визначається постачальником розрахунковим шляхом без подальшого перерахунку. Межа балансової та експлуатаційної відповідальності Сторін вказана в додатку 2 до Договору і не може бути змінена в односторонньому порядку (п. 5.3. – 5.5. Договору).
На підставі п. 6.2. Договору Споживач щомісячно, протягом року, вносить плату за приєднане теплове навантаження, визначене в Додатку №1 до Договору, та окремо сплачує за спожиту теплову енергію на підставі приладів обліку, або за їх відсутності, розрахунково відповідно до теплового навантаження. У разі зміни тарифів та порядку розрахунків нові тарифи і порядок розрахунків є обов`язковим для сторін з моменту введення їх в дію. 
Розрахунковим періодом є календарний місяць. Розрахунки по Договору виконуються в наступному порядку: Споживач, не пізніше 25 числа розрахункового місяця вносить плату за приєднане теплове навантаження, визначене в додатку №1 до Договору та сплачує 70 відсотків вартості від обсягу теплової енергії, який передбачений на наступний розрахунковий період. Остаточні розрахунки за спожиту теплову енергію Споживач проводить до 10 числа місяця, наступного за розрахунковим. По закінченню розрахункового періоду, не пізніше 8 числа місяця, наступного за розрахунковим, Споживач повинен отримати загальний рахунок на оплату теплової енергії, спожитої у розрахунковому місяці та плати за приєднане теплове навантаження, акт здачі-прийняття виконаних робіт в двох примірниках для підписання, після чого один примірник акту повернути Постачальнику у 5-ти денний термін. Не отримання Споживачем рахунку не звільняє останнього від обов`язку оплати по цьому Договору. У разі не підписання акту здачі-прийняття виконаних робіт Споживачем, без надання Постачальнику викладених в письмовій формі обґрунтованих заперечень по акту або неповернення Споживачем підписаного акту здачі-прийняття виконаних робіт у 5-ти денний термін, акт вважається визнаним Споживачем та є доказом кількості спожитої Споживачем у розрахунковому місяці теплової енергії належної якості. За наявності боргу у Споживача за теплову енергію Постачальник має право зарахувати кошти, що надійшли від Споживача у черговості визначеній ст. 534 ЦК України (п. 6.3. – 6.7. Договору).
Договір набуває чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2011, в частині розрахунків - діє до їх повного проведення. Договір припиняє свою дію у випадках: закінчення строку, на який він був укладений; взаємної згоди Сторін про припинення; прийняття рішення Господарським судом; ліквідації однієї з сторін без правонаступника. Припинення дії Договору не звільняє Споживача від обов`язку повної сплати спожитої теплової енергії. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про припинення не буде письмово заявлено однією із сторін (п.10.1.- 10.4. Договору).
Згідно з Листом 2 Додатку № 1 сторони погодили розмір максимального приєднаного теплового навантаження у приміщенні по вул. Козицького (тепер — вул. Миколи Оводова), 15 у м. Вінниці, що становить 0,0366 Гкал/год.
Відповідно до договору оренди № 1/18 нежитлових приміщень від 04.03.2018 ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” передало частину нежитлових приміщень по вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці В1 “ПВКП “Богдан”, у зв`язку з чим внесено відповідні зміни до договору № 6808 купівлі- продажу теплової енергії в гарячій воді, укладеного 01.09.2018 між КП ВМР “Вінницяміськтеплоенерго” та ПП “ПВКП “Богдан”, та з 01.04.2019 включено приміщення по вул. М. Оводова, 15.
Також 01.04.2019 між КП ВМР “ВМТЕ” та ТОВ НВЦ “Євроінвестсервіс” укладено договір №715 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді по приміщенню по вул. М. Оводова, 15. В подальшому власником приміщення № 18 за цією адресою згідно договору дарування від 06.10.2020 став ФОП Теплицький О.М., із яким позивач уклав договір № 884 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді від 01.11.2020.
Укладення Відповідачем договору оренди на частину приміщень по вул. М. Оводова, 15, а також зміна співвласників суміжних приміщень за вказаною адресою, стали підставою для коригування приєднаного теплового навантаження щодо відповідача.
За твердженням первісного позивача, приєднане теплове навантаження за адресою: вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці за Договором № 98 від 01.10.2010, укладеним із Відповідачем, з листопада 2019 року змінено і становить 0,054502 Гкал/год, про що зазначено в Опитувальному листі теплопостачання, який підписано керівником ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” Студенніковим Є. Ф. у квітні 2019 року (отримано позивачем 26.11.2019). Таким чином, в листопаді 2019 року між сторонами договору досягнуто згоди щодо зміни в частині величини приєднаного теплового навантаження. Враховуючи досягнення сторонами згоди щодо зміни величини приєднаного теплового навантаження, що підтверджується підписами представників сторін у Опитувальному листі теплопостачання, з 26 листопада 2019 року нарахування за приєднане теплове навантаження проводились, виходячи із погодженої сторонами величини приєднаного теплового навантаження - 0,054502 Гкал/год.
У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов договору № 98 від 01.10.2010 в частині оплати послуг з теплопостачання в січні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з відповідача. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 12.04.2021 у справі № 902/20/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021, позов задоволено та стягнуто з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” на користь КП ВМР “ВМТЕ” 54 113,89 грн основного боргу за надані послуги з теплопостачання, 5552,27 грн - інфляційних втрат, 5470,20 грн - 3% річних, 13 521,48 грн - пені та 2102,00 грн - витрат на сплату судового збору. Вказана заборгованість виникла за період з лютого 2019 року до листопада 2020 року включно.
В листопаді 2021 року позивач звернувся до суду із новим позовом про стягнення з Відповідача заборгованості за Договором № 98 від 01.10.2010. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, позов задоволено частково. 
Стягнуто з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” на користь КП ВМР “ВМТЕ” 114 432,53 грн - заборгованості за надані послуги з теплопостачання за період з грудня 2020 року по жовтень 2021 року, 2081,00 грн - 3% річних, 6326,96 грн - інфляційних втрат, 1842,40 грн - судових витрат зі сплати судового збору. Відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з ВКП ТОВ “Альянс - ЛТД” 45 578,56 грн - заборгованості за надані послуги з теплопостачання, 854,73 грн - 3% річних, 2329,32 грн - інфляційних втрат.
За змістом мотивувальної частини рішення у справі № 902/1178/21, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в частині стягнення 45 578,56 грн заборгованості за надані послуги з теплопостачання з тих підстав, що суду не доведено правомірність нарахування позивачем Вартості наданих послуг згідно Опитувального листа у розмірі 0,054502 Гкал/год, а тому судом враховано величину приєднаного теплового навантаження - 0,0366 Гкал/год, погоджену Сторонами на час укладення Договору № 98 від 01.10.2010. При цьому судом зазначено, зокрема, згідно з умовами Договору сторонами погоджено необхідність визначення ставки приєднаного теплового навантаження шляхом його відображення у Додатку № 1, який є невід`ємною частиною Договору. Підписання представником відповідача Опитувального листа у квітні 2019 року підтверджує лише отримання пропозиції КП ВМР “ВМТЕ” щодо зміни умов договору в частині збільшення величини теплового навантаження і цей лист не може вважатись Додатковою угодою до договору, оскільки не містить умов про його зміну. Враховуючи, що позивачем вчинялись дії з підписання договору у новій редакції, однак сторонами не досягнуто згоди з даного питання, тому належним способом захисту прав позивача у даному випадку є звернення з позовом до суду про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору.
Після ухвалення судом зазначеного рішення первісним позивачем було вжито заходи щодо внесення змін до Договору № 98 від 01.10.2010, а саме: 10.08.2022 Позивач надіслав на адресу відповідача належним чином, а саме цінним листом із описом вкладення (номер відправлення № 0505090387019) Додаткову угоду № 1 до Договору купівлі-продажу теплової енергії № 98 від 01.10.2010, умовами якої передбачено, що у зв`язку з підписанням сторонами у листопаді 2019 року Опитувального листа щодо зміни приєднаного теплового навантаження на опалення по адміністративній будівлі по вул. Оводова, 15 сторони, керуючись п. 8.1. Договору, дійшли згоди замінити ЛИСТ 2 Додатку № 1 до Договору “Обсяги постачання теплової енергії Споживачу за адресою: м. Вінниця, вул. Оводова, 15” та викласти його в новій редакції, що додається до даної Додаткової угоди.
За твердженнями первісного позивача, відповідач зазначену Додаткову угоду не підписав та на адресу КП ВМР “ВМТЕ” не повернув. Натомість Відповідач надіслав на адресу Позивача відповідь від 06.09.2022 № 28, у якій, зокрема, просить з 16.03.2022 припинити нарахування плати за відсутнє приєднане навантаження приміщень по вул. М. Оводова, 15.
У зв`язку з наявністю заборгованості за спожиті послуги, 16.03.2021 Позивачем припинено постачання теплової енергії на адміністративну будівлю Відповідача по вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці, про що останнього було попереджено у встановлений законодавством термін. Проте, припинення теплопостачання внаслідок виникнення заборгованості з оплати за спожиті послуги не припиняє нарахування оплати за приєднане теплове навантаження. Із заявою про від`єднання від мережі теплопостачання по вул, М. Оводова, 15 Відповідач у встановленому законодавством та Договором порядку до Позивача не звертався. Зазначені обставини встановлені рішенням Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21, яке набрало законної сили на підставі постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022.
З огляду на викладене, враховуючи те, що Відповідач відмовляється у встановленому законом та договором порядку погодити відповідні зміни умов договору в частині величини приєднаного теплового навантаження, незважаючи на погодження таких змін Відповідачем шляхом підписання у квітні 2019 року Опитувального листа теплопостачання і виконання умов договору після таких змін, первісний позивач був змушений звернутися до суду з вимогою про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору № 98 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді від 01.10.2010.
У зустрічному позові з посиланням на висновки викладені в рішенні Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21 за кожний місяць позивач за зустрічним позовом змушений був оплачувати безпідставне теплове навантаження в розмірі 0,017902 Гкал/год (0,054502 Гкал/год - 0,0366 Гкал/год), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 9311,17 грн. та оплатити теплову енергію в розмірі 27,2451 Гкал (76,9287 Гкал - 49,6836 Гкал) на загальну суму 36956,34 грн. Таким чином із 73956,66 грн. - отриманих відповідачем за зустрічним позовом, 46267,51 грн. (9311,17 грн. + 36956,34 грн.) набуті ним абсолютно безпідставно.
З огляду на викладене, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінниняміськтеплоенерго" на користь Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю “Альянс - ЛТД” 46267,51 грн. - безпідставно набутих грошових коштів за період з листопада 2019 по листопад 2020, та нарахованих на цю суму 2548.58 грн. - 3% річних за період з 18.12.2020 по 18.11.2022 і 16700,76 грн. - інфляційних втрат за період з 01.01.2021 по 01.11.2022 .
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Щодо первісної позовної заяви суд зазначає наступне.
У відповідності до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Нормами ч.1 ст.193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ним, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
Відповідно до ст. 627 ЦК України, ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Ст. 629 цього ж Кодексу встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Проаналізувавши укладений між позивачем та відповідачем договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді, колегія суддів зауважує, що він за своєю правовою природою  є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу з елементами договору про надання послуг (змішаний договір). 
Згідно частин 3, 4 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Положеннями частин 1, 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
На підставі ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до вимог  ст. 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що і договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Таким чином, колегія суддів зауважує, що правочин, спрямований на зміну або розірвання договору, здійснюється у тій самій формі, що і сам договір. Здійснюється він у вигляді додаткової угоди до договору або угоди про розірвання договору.
Згідно з частиною 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
При цьому частиною 2 статті 652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Так, як убачається із матеріалів справи, позивач за первісним позовом просить визнати укладеною додаткову угоду №1 до договору купівлі-продажу теплової енергії №98 від 01.10.2010, у відповідній редакції.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що частиною  4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як встановлено судом в рішенні Господарського суду Вінницької області від 11.05.2022 у справі № 902/1178/21 залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 жовтня 2022 року встановлені наступні факти:
“При укладенні договору №98 від 01.10.2010 сторонами досягнуто згоди щодо розміру теплового навантаження по приміщенню у м. Вінниці вул. М. Оводова, 15 у розмірі 0,0366 Гкал/год шляхом укладення додатку №1, а також узгоджено форму визначення оплати за надані послуги шляхом підписання додатків до договору (п. п. 6.2., 6.4. договору).
На підставі п. 6.2. договору споживач щомісячно, протягом року, вносить плату за приєднане теплове навантаження, визначене саме у додатку №1 до договору.
Тобто, сторонами погоджено необхідність визначення ставки приєднаного теплового навантаження шляхом його відображення у додатку №1, який є невід`ємною частиною договору №98 від 01.10.2010.
Зі змісту п. 6.6. договору не підписання акту здачі-прийняття виконаних робіт Споживачем, без надання обґрунтованих заперечень є доказом лише кількості спожитої Споживачем у розрахунковому місяці теплової енергії належної якості. 
Таким чином, обставини не підписання актів відповідачем лише вказують на відсутність заперечень щодо обсягів поставленої теплової енергії, однак не надають позивачу право в односторонньому порядку визначати розмір приєднаного теплового навантаження, як основи для визначення вартості наданих послуг.
На підставі ст. ст. 651-653 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.  
В силу ч. 2 ст. 642 ЦК України, якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
Суд виходить з того, що підписання представником відповідача Опитувального листа у квітні 2019 року підтверджує лише отримання пропозиції КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" щодо зміни умов договору в частині збільшення величини теплового навантаження. 
Зазначений лист не може вважатись Додатковою угодою до договору, оскільки не містить умов про його зміну.
Суд також оцінює нормативне регулювання підстав складення сторонами Опитувального листа до договору теплопостачання.
Згідно п. 2.1. Постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.10.2009 року № 1232 "Про затверджнення Правил надання і погодження технічних умов на підключення до теплових мереж", для  одержання  технічних   умов   власник,   користувач земельної  ділянки  або  особа,  щодо  якої  прийнято  рішення про передачу  (надання)  земельної  ділянки  із  земель  державної  чи комунальної    власності    в   порядку,   визначеному   земельним законодавством,  або  уповноважена  ними  особа,  яка  має   намір приєднатися до теплових мереж,  подає заяву до теплотранспортуючої організації,  яка  згідно  з  відповідною  ліцензією  діє  в  зоні розташування об`єкта замовника.
До заяви замовник додає такі документи:
- опитувальний лист  з інформацією  про  об`єкт  за  формою, наведеною у додатку до цих Правил;
- ситуаційний план розміщення об`єкта;
- нотаріально засвідчену копію документа,  що підтверджує право замовника на земельну ділянку,  або рішення про передачу (надання) замовнику земельної ділянки із  земель  державної  чи  комунальної власності в порядку, визначеному земельним законодавством.  
Отже, надання та підписання опитувального листа можливе з ініціативи власника майна (споживача), а не надавача послуг; його підписання повинно супроводжуватись наданням інших документів з метою отримання нових технічних умов.
Правила   надання  і  погодження   технічних  умов  на підключення  до  теплових  мереж  регулюють відносини,  які  виникають  у  процесі  приєднання новозбудованих, реконструйованих    чи    модернізованих    об`єктів    у    сфері теплопостачання   та   об`єктів  споживачів  теплової  енергії  до теплових мереж.
Однак, матеріали справи не містять доказів на підтвердження обставин нового будівництва, реконструкції чи модернізації приміщень по вул. М. Оводова, 15 у м. Вінниці.
Суд також відхиляє доводи позивача з приводу того, що такі дії вчинено внаслідок укладення договору оренди з ПП ВКП "Богдан", оскільки такий договір підписано 04.03.2018 року, а опитувальний лист лише у квітні 2019 року та надано 26.11.2019 року.
Таким чином, правове регулювання відносин зі складення та підписання Опитувального листа є відмінним від порядку внесення змін до Договору, тому позиція позивача суперечить нормам законодавства.
Отже, суд вважає помилковим ототожнення позивачем Опитувального листа з додатковою угодою до договору.
За відсутності погоджених сторонами змін до Договору відсутні правові підстави для визначення оплати із застосуванням збільшеної величини приєднаного теплового навантаження.
Такий висновок суду узгоджується із позиціями КГС ВС при вирішенні подібних спорів відносно відсутності підстав для оплати наданих послуг до моменту внесення змін у договір (Постанови від 08.12.2021 року у справі №902/968/19, від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19, від 08.06.2021 у справі № 904/5147/19, від 15.06.2011 у справі № 915/2360/19, від 17.06.2021 у справі № 924/1153/19, від 22.06.2021 у справі № 908/3104/19).
У даному випадку сторонами самостійно погоджено спосіб внесення змін до договору та порядок визначення розміру теплового навантаження у спосіб підписання Додатків до Договору №98 від 01.10.2010.
Позивачем дійсно вчинялись дії з підписання договору у новій редакції (т. 1 а.с. 134-143), однак сторонами не досягнуто згоди з даного питання.
Згідно ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Тому, належним способом захисту прав позивача у даному випадку є звернення з позовом до суду про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору, що випливає з правових висновків КГС ВС від 09.06.2020 року у справі № 912/1860/19, ВП ВС від 26.05.2020 року у справі № 908/299/18, від 22.09.2020 року у справі № 159/5756/18.”
Так в вище зазначеному рішенні судом зазначено що належним способом захисту прав позивача у даному випадку є звернення з позовом до суду про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору.
Разом з тим, як вбачається з первісної позовної заяви первісний позивач просить визнати укладеною додаткову угоду №1 до договору купівлі-продажу теплової енергії №98 від 01.10.2010 умови якої відповідно до ч.3 ст. 631 ЦК України застосовуються до відносин між ними, які виникли до її укладення, а саме з 26.11.2019.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
При цьому, слід вказати, що відповідно до п. 5 ст. 188 Господарського кодексу України та п. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Рішення господарського суду  в такому випадку є юридичним фактом, з яким пов`язується настання правових наслідків, визначених ст. 653 ЦК України.
Тобто з аналізу даних норм вбачається що в момент укладення договору сторони можуть встановити що відносини укладені даним договором застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, але ніяк не можуть застосовуватись до додаткової угоди якою змінюються умови даного договору, оскільки вони змінюються з моменту набрання рішенням суду про зміну договору законної сили.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вимога позивача про визнання укладеною додаткову угоду з 26.11.2019 суперечить нормам діючого законодавства.
Крім того, слід звернути увагу первісного позивача, що у первісному позові він також посилається на частину 2 статті 651 ЦК України - договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, і на частини 1, 2, 4 статті 652 ЦК України - зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин, і на частину 2 статті 642 ЦК України - прийняття пропозиції, разом з тим даними статтями передбачені різні підстави позову.
У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Відповідно до частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Саме позивач у справі - особа, яка стверджує про порушення відповідачем зобов`язань за Договором, мав довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог” (пункт 30 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18).
Доводи скаржника про те, що провадження у справі підлягає закриттю, через  від`єднання відповідача за первісним позовом від системи теплопостачання, відповідно розірвання договору в частині теплопостачання об`єкта по вул. Оводова, 15, як вважає скаржник, не заслуговують на увагу, у зв`язку із наступним.
Відповідно до пунктів 24, 25 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року № 630, споживач має право відмовитися від надання послуг центрального опалення, постачання гарячої води і водовідведення. Відключення споживача від мереж ЦО і ГВП здійснюється у порядку, що затверджується центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства. Самовільне відключення від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води забороняється.
Враховуючи наведені правові висновки, суд виходить з того, що припинення теплопостачання споживача поза межами дозвільної процедури, не припиняє нарахування оплати спожитих послуг, абонентної плати або інших послуг, надання яких пов`язане з функціонуванням системи теплопостачання та опосередковано впливає на процес надання послуг з теплопостачання окремому споживачу.
Відповідачем не надано доказів звернення із заявою до КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про від`єднання від мережі теплопостачання, акту про таке від`єднання, дотримання дозвільних процедур на вчинення відповідних дій, що спростовує його твердження про протилежне.
Крім того, слід зазначити, що згідно ч. 1 ст. 25 Закону України "Про теплопостачання", теплогенеруюча, теплотранспортна та теплопостачальна організації мають право: обмежувати або припиняти постачання теплової енергії споживачам після письмового попередження, надісланого не пізніше ніж за три робочі дні, в разі заборгованості за спожиту теплову енергію в порядку, встановленому законодавством.
Дана норма також кореспондує з положеннями ч. 4 ст. 26 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".
Самовільне відключення споживачів від мережі централізованого опалення з порушенням установленого законодавством порядку не звільняє споживача від обов`язку щодо оплати відповідних послуг (Постанови Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 703/69/16-ц; від 11 вересня 2019 року у справі № 456/2222/16-ц; від 19 вересня 2019 року у справі № 629/367/17; від 25 вересня 2019 року у справі № 522/401/15-ц).
Тому, колегія суддів зазначає, що у даній справі у зв`язку із припиненням нарахування вартості спожитої теплової енергії відповідачу за даним приміщенням, все ж правомірним є таке нарахування за приєднане теплове навантаження.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що первісний позов задоволенню не підлягає.
Щодо зустрічної позовної заяви судова колегія зазначає наступне.
Так, як зазначалося вище, предметом зустрічного позову є стягнення з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінниняміськтеплоенерго" на користь Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю “Альянс - ЛТД” 46267,51 грн - безпідставно набутих грошових коштів за період з листопада 2019 по листопад 2020, та нарахованих на цю суму 2548.58 грн - 3% річних за період з 18.12.2020 по 18.11.2022 і 16700,76 грн - інфляційних втрат за період з 01.01.2021 по 01.11.2022 .
Згідно статті 1212 Цивільного кодексу України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).
Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
Положення   глави 83 Цивільного кодексу України, яка регулює зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави, застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Конструкція статті 1212 Цивільного кодексу України, як і загалом норм   глави 83 Цивільного кодексу України, свідчить про необхідність установлення так званої "абсолютної" безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Майно не можна вважати набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо в момент його набуття (збереження) це відбулось хоч і не в прямо передбачений, але в усякому випадку - в не заборонений цивільним законодавством спосіб, із метою досягнення учасниками відповідних правовідносин певного правового результату в майбутньому, якщо в подальшому цей результат настав.
Виходячи із приписів   статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
За принципом змагальності кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Отже, на позивача, поряд із обов`язком довести факт порушення свого суб`єктивного права відповідачем, також покладено обов`язок довести підставу позову, а саме обставини, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги і з якими закон пов`язує настання певних правових наслідків, тобто можливість задоволення позову.
Як убачається із матеріалів справи, позивач за зустрічним позовом стверджує, що з 26 листопада 2019 року нарахування за приєднане теплове навантаження проводились, виходячи із величини приєднаного теплового навантаження - 0,054502 Гкал/год., зазначене підтверджується, рахунками № 00098 купівлі-продажу теплової енергії (від 30.11.2019 в листопаді 2019 р., від 31.12.2019 в грудні 2019 р., від 31.01.2020 в січні 2020 р., від 29.02.2020 в лютому 2020 р., від 31.03.2020 в березні 2020 р., від 30.04.2020 в квітні 2020 р., від 30.05.2020 в травні 2020 р., від 30.06.2020 в червні 2020 р., від 31.07.2020 в липні 2020 р., від 31.08.2020 в серпні 2020 р., від 30.09.2020 в вересні 2020 р., від 31.10.2020 в жовтні 2020 р., від 30.11.2020 в листопаді 2011 р.) на загальну суму 73956,66 грн. (за адресою: вул. Миколи Оводова б. 15). Отже за кожний місяць позивач за зустрічним позовом змушений був оплачувати безпідставне теплове навантаження в розмірі 0,017902 Гкал/год (0,054502 Гкал/год - 0,0366 Гкал/год), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 9311,17 грн. та оплатити теплову енергію в розмірі 27,2451 Гкал (76,9287 Гкал - 49,6836 Гкал), що у грошовому еквіваленті за весь період становить 36956,34 грн.
Оплату за вищезазначеними рахунками позивач за первісним позовом отримав у повному обсязі, що підтверджується, зокрема, виписками з рахунку позивача за зустрічним позовом.
Разом з тим, як вбачається з рахунку № 000098 від 30.11.2019 купівлі продажу теплової енергії в листопаді 2019 р. станом на 01.11.2019 у позивача за зустрічним позовом рахувалась заборгованість в розмірі 132787,14 грн.
А відповідно до п. 6.7. Договору сторонами погоджено, що за наявності боргу у Споживача за теплову енергію Постачальник має право зарахувати кошти, що надійшли від Споживача у черговості визначеній ст. 534 ЦК України, відповідно до вимог якої у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: 1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; 2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; 3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.
За наведеного колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що з наявних в матеріалах справи доказів не можливо встановити скільки зустрічний позивач сплатив зустрічному відповідачу коштів за весь період дії договору, а останній надав послуг та в якому порядку зарахував оплати проведені зустрічним позивачем. Для встановлення даних обставин необхідно бачити усі первинні документи за весь період дії між сторонами договору, які матеріали справи не містять.
Оскільки сума зайво сплачених коштів зустрічним позивачем не доведена належними та допустимими доказами апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову зокрема і заявлених 3% річних та інфляційних втрат, а тому в його задоволенні слід відмовити.
За таких обставин, господарський суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог в повному обсязі та відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог в повному обсязі.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими  судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області від 19.01.23 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
                           
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЛТД" на рішення Господарського суду Вінницької області від 19.01.23 у справі № 902/1094/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 19.01.23 у справі № 902/1094/22 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.
4.  Справу №902/1094/22 повернути до Господарського суду Вінницької  області.

Повний текст постанови складений "18" квітня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.