ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/3123/16-к
Провадження № 1-кп/910/49/19

У Х В А Л А 

22 травня 2023 року	м. Київ	

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , 
здійснивши у відкритому судовому засіданні судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
в с т а н о в и в :

Історія провадження
12.05.2023 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , відповідно до ст. 363 КПК України, закінчено з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, після чого судом відкрито судові дебати. 
22.05.2023 новий захисник обвинуваченого ОСОБА_8  - адвокат  ОСОБА_7 звернувся до суду із усною заявою про відвід колегії суддів.
З огляду на викладене, суд відновив з`ясування обставин виключно для вирішення заявленого відводу.

Обґрунтування відводу
Заява про відвід вмотивована тим, що 31.03.2023  ОСОБА_7 уклав договір про надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні. 22.05.2023 через канцелярію захисник звернувся до суду з клопотанням про надання можливості ознайомитися з матеріалами зазначеного кримінального провадження, для чого прохав відкласти судове засідання. Проте, у задоволенні його вимог колегією суддів відмовлено.
На підставі викладеного, захисник ОСОБА_7 дійшов переконання, що колегія суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 порушує право ОСОБА_8 на захист, тому підлягає відводу.

Позиція та доводи учасників судового провадження
У судовому засіданні ОСОБА_7 наполягав на задоволенні відводу з викладених ним підстав, обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 заяву підтримали у повному обсязі.
Захисник ОСОБА_9 , будучи належно повідомленим про дату, час та місце судового засідання, до залу суду не прибув, що не перешкоджає вирішенню заяви про відвід.
Прокурор ОСОБА_5 проти задоволення заяви заперечувала, наполягаючи на її безпідставності.

Мотиви суду
Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України.
Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи (ч. 1 ст. 75 КПК України). У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Зі змісту заяви ОСОБА_7 вбачається, що відвід колегії суддів захисник обґрунтовує виключно своєю незгодою із прийнятими судом процесуальним рішенням щодо відмови у перенесенні судового засідання для ознайомлення із матеріалами справи, що, на його думку, свідчить про порушення права ОСОБА_8 на захист.
Разом з тим, суд звертає увагу, що захисник не послався на жодну обставину, передбачену ст. 75 КПК України, як підставу відводу. Втім колегія суддів дійшла висновку, що фактично обґрунтування відводу колегії суддів стосувалися підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, а саме наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів.
Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (рішення Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) у справах Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Micallef v. Malta [GC], пункт 93).
ЄСПЛ вирізняє суб`єктивний підхід, тобто бажання упевнитись у суб`єктивному обвинуваченні чи інтересі певного судді в конкретній справі, та об`єктивний підхід, тобто визначення, чи були надані суддею достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви у цьому відношенні (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Piersack v. Belgium, пункт 30; Grieves v. The United Kingdom [GC], пункт 69).
Здійснюючи перевірку з точки зору суб`єктивного тесту, ЄСПЛ неодноразово робив висновок, що особиста неупередженість судді має презюмуватись за відсутності доказів зворотнього (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119; Hauschildt v. Denmark, пункт 47).
Оскільки в деяких справах може бути важко надати доказ, який дозволив би спростувати презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога об`єктивної неупередженості забезпечує додаткову значиму гарантію. У зв`язку з наведеним ЄСПЛ визнав складність встановлення порушення статті 6 Конвенції в частині суб`єктивної упередженості і тому в переважній більшості справ він зосередився на об`єктивному критерії (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119).
Тест об`єктивності, який застосовується до органу, що засідає колегіально, передбачає встановлення того, чи існують доведені факти (незалежно від особистої поведінки будь-кого з членів цього органу), які можуть викликати сумніви щодо їх неупередженості (Castillo Algar v. Spain, пункт 45).
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Отже, тягар доведення обґрунтованості того чи іншого клопотання, заяви чи скарги, покладається безпосередньо на сторону, яка його ініціює.

Щодо тверджень захисника про відмову у перенесенні засідання для ознайомлення з матеріалами справи, колегія суддів зазначає таке.
Згідно із ч. 1 ст. 364 КПК України учасники судових дебатів виступають у визначеному порядку. 
Зі змісту згаданої статті вбачається, що судові дебати є самостійною частиною розгляду кримінального провадження, їх основу складають промови учасників судового розгляду, в яких вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують досліджені в суді докази, висловлюють висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого, кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що повинен вирішити суд при постановленні вироку.
Зокрема, під час судових дебатів, крім промов учасників судового провадження, будь-яких інших процесуальних дій, за виключенням рішення про відновлення з`ясування обставин (ч. 5 ст. 364 КПК України), чинним законодавством не передбачено.

З матеріалів справи вбачається, що судом досліджено надані сторонами письмові та речові докази, допитано свідків та обвинуваченого, вирішено клопотання про доповнення судового розгляду у відповідності до вимог ст. 363 КПК України та 12.05.2023 постановлено ухвалу про закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами, відкрито судові дебати, під час яких прокурор ОСОБА_5 виступила із промовою. Після чого судове засідання відкладено на 22.05.2023 для забезпечення наступних виступів обвинуваченого та його захисників у відповідності до ст. 364 КПК України.
Водночас, 22.05.2023 колегія суддів постановила ухвалу, без виходу до нарадчої кімнати, про відновлення судового розгляду виключно з метою розгляду заявленого відводу.
Що стосується надання захиснику ОСОБА_7 можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, то колегією суддів таке право порушено не було, оскільки суд повідомив, що судові дебати заплановані на декілька судових засідань. Отже, враховуючи, що інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 представлені ще двома захисниками - адвокатами ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , судом запропоновано, ОСОБА_7 виступити із своєю промовою останнім. Така послідовність виступів сторони захисту дозволить (1) дотриматися принципу розумності строків судового розгляду та (2) ознайомитись адвокату ОСОБА_7 із матеріалами справи.
Разом з цим, варто звернути увагу а те, що у відповідності до положень ст.ст. 322 та 364 КПК України залучення обвинуваченим на стадії судових дебатів додаткового захисник не є безумовною підставою для відкладення судового засідання та проведення судових дебатів.

Щодо умовиводу адвоката про порушення принципу права на захист.
Право на захист, яке знайшло своє закріплення у Конституції України, є однією з найважливіших державних гарантій забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина.
Так, у ст. 63 Конституції України зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а у ст. 129 Конституції України йдеться про те, що забезпечення обвинуваченому (підозрюваному) цього права є однією з основних засад судочинства поряд зі змагальністю сторін кримінального провадження та свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Зокрема гарантується рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Конституційний принцип забезпечення підозрюваному права на захист є важливою гарантією об`єктивного розслідування і справедливості судового розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.
Забезпечення обвинуваченому (підозрюваному) права на захист є самостійним принципом кримінального судочинства, який охоплює: 1) права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії і рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду; 2) права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов`язків цих осіб; 3) наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов`язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист.
Захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження.
Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх (Рішення у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії» від 23.06.1993).
Тобто провідною ідеєю цього принципу у кримінальному провадженні є паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Як убачається із ордеру про надання правничої (правової) допомоги, адвокат ОСОБА_10 представляв інтереси ОСОБА_8 на підставі договору про надання правової допомоги від 31.03.2023 № 31/0321/1?к (т. 21 а.с. 167). 
04.04.2023 під час судового засідання адвокатом ОСОБА_10 подано клопотання про ознайомлення із матеріалами справи № 758/3123/16?к (т. 21 а.с. 165), втім адвокат ОСОБА_10 своїм правом на ознайомлення не скористався.
Водночас, відповідно до витягу із сайту Національної асоціації адвокатів України, право адвоката ОСОБА_10 на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно з п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 19.04.2023 по 19.04.2024 на підставі Рішення дисциплінарної палати Вінницької області Кваліфікаційно?дисциплінарної комісії адвокатури від 19.04.2023 (т. 22 а.с. 14).
Згідно з договором № 05/0523/1?п про партнерство в Адвокатському об`єднанні (далі - АО) «Крижанівський та партнери» від 05.05.2023 прийнято до складу АО «Крижанівський та партнери» адвоката ОСОБА_11 (т. 22 а.с. 5).
07.05.2023 Протоколом № 2 засідання Ради АО «Крижанівський та партнери» адвоката ОСОБА_11 обрано заступником Голови цього Адвокатського об`єднання (т. 22 а.с. 7).
Відповідно до змісту договору № 07/0523/1?к про надання правничої допомоги від 07.05.2023, такий договір укладено між АО «Крижанівський та партнери» та ОСОБА_8 на предмет захисту інтересів, як обвинуваченого у справі № 758/3123/16?к (т. 22 а.с. 7 зв. ст.).
У судові засідання 12.05.2023 та 22.05.2023 захисник ОСОБА_11 не з`явилася, до ознайомлення з матеріалами судового провадження не розпочала. 16.05.2023 від неї надійшло повідомлення про те, що для захисту ОСОБА_8 АО «Крижанівський та партнери» надасть іншого адвоката.
Згідно з ордером на надання правничої (правової) допомоги від 22.05.2023 адвокат ОСОБА_7 представляє інтереси ОСОБА_8 на підставі договору про надання правничої допомоги № 07/0523/1?к від 07.05.2023 (т. 22 а.с. 99).
Отже, під час розгляду вказаної справи інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 представлені такими адвокатами: (1)  ОСОБА_9 , (2)  ОСОБА_6  та (3)  ОСОБА_7 .
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутня копія договору про правничу допомогу № 31/0321/1?к, який слугував підставою видачі ордеру адвокату ОСОБА_10 від 03.04.2023. Втім, враховуючи, що адвокат ОСОБА_10 обіймає посаду Голови АО «Крижанівський та партнери», суд дійшов висновку, що правовідносини між ОСОБА_8 та АО «Крижанівський та партнери» розпочалися саме з моменту укладання договору № 31/0321/1?к від 03.04.2023. 
Повноваження адвоката ОСОБА_7 на захист ОСОБА_8 видані АО «Крижанівський та партнери». Відповідно до ч. 2 ст. 61 Правил адвокатської етики, що затверджені Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017, у випадках, коли стороною в договорі про надання правової допомоги є адвокатське бюро, адвокатське об`єднання, в якому договір з клієнтом укладається від імені бюро або об`єднання, воно зобов`язане забезпечити відповідність кандидатури адвоката, якому доручається виконання договору (окремих робіт за договором), вимогам до компетентності, об`єктивно обумовленим характером доручення, а також забезпечити дотримання інших вимог Правил, що стосуються укладення договору про надання правової допомоги, його виконання та припинення.
Вищевказані положення, що були проаналізовані у сукупності із матеріалами кримінального провадження, дозволяють колегії суддів дійти висновку, що адвокат, який діє у складі адвокатського об`єднання та якому було надано доручення надавати правову допомогу у конкретному провадженні (справі) повинен бути забезпечений інформацією (документами), що була отримана адвокатським об`єднанням у межах цієї справи. Зміна якісного складу працівників адвокатського об`єднання (звільнення, прийом на роботу нових адвокатів, кар`єрне зростання) не повинна впливати на перебіг процесуальних строків кримінального провадження та слугувати підставою для повторного судового розгляду у кримінальному провадженні, до якого був вперше залучений новий адвокат, який діє на підставі договору про надання правової допомоги, укладеного із адвокатським об`єднанням.
Враховуючи, що починаючи з 31.03.2023 жоден з адвокатів АО «Крижанівський та партнери» з невідомих причин не реалізував своє право на ознайомлення з матеріалами даної справи, колегія суддів дійшла висновку, що відмова у перенесенні засіданні для ознайомлення із матеріалами справи, не може свідчити про порушення права на захист. Навпаки, зволікання захисниками із ознайомленням з матеріалами справи, за певних умов, може свідчити про зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами з метою затягування судового розгляду.
З огляду на викладене, наведені адвокатом ОСОБА_7 обставини не можуть бути підставою для відводу судді або колегії суддів у цій справі.
Інших, передбачених статтями 75 та 76 КПК України, обставин, які б унеможливлювали участь суддів  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у згаданому кримінальному провадженні, під час розгляду заяви про відвід, не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України,

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3