ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2023 року                                                                     Справа № 903/922/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Коломис В.В. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Берун О.О.
за участю представників сторін:
позивача: представник Веремчук В.В. - адвокат  
відповідача: представник Кравчук Л.О. - адвокат  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу  Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 31.03.23р. суддею Якушевою І.О. у м.Луцьку, повний текст складено  04.04.23р.  у справі № 903/922/22 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" 
до відповідача  Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни 
про стягнення 543384,04 грн. неустойки

ВСТАНОВИВ:
1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі №903/922/22  .
1.2. Рішенням Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі №903/922/22  частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" до Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни про стягнення 543384,04 грн неустойки. 
1.3. Стягнуто з відповідача  на користь позивача 492121,40 грн - неустойки та 7381,82 грн - витрат, пов`язаних з оплатою судового збору. Відмовлено у задоволенні позову про стягнення  51262,64 грн неустойки. Стягнуто з позивача на користь відповідача 377,20 грн витрат на правову допомогу.
2. Короткий зміст процесуального рішення суду першої інстанції.
2.1. Правовідносини між сторонами у даній справі виникли з договору суборенди № Б-210 від 29.02.2020. ТОВ "Порт Сіті Груп" (орендар) виконав покладені на нього договором зобов`язання, передавши ФОП Троцюк  Т.А. в суборенду приміщення площею 153,20 кв., яке знаходиться на другому поверсі (секція Б-210) будівлі ТРЦ. Проте,  відповідач не в повному обсязі не сплачував платежі за суборенду, внаслідок чого виникла заборгованість перед орендарем.
2.2. Відповідно, Товариство з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" звернулося з позовною заявою до суду про стягнення з Фізичної особи – підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни 808724,30 грн., з них: 561326,15 грн. основного боргу, 247398,15 грн. штрафу. Рішенням Господарського суду Волинської області від 04.11.2022 у справі №903/368/22 відмовлено у задоволенні вказаного позову  Разом з цим, рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 встановлено, що починаючи з 10.04.2022  договір припинений за скасувальною умовою. Згідно пункту 30.4. договору цей договір вважається таким, що припинив свою дію в день набуття чинності скасувальною умовою.
2.3. Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
2.4. В силу пункту 31.1. договору, орендоване приміщення мало бути повернуто з підписанням акту приймання – передачі, що передбачено п.31.2. договору. Однак, суборендар  не виконав зобов`язання і не повернув орендарю приміщення із суборенди після набрання чинності скасувальною умовою. В процесі судового розгляду відповідач не подала суду доказів на підтвердження передачі приміщення із суборенди в порядку і строки, узгоджені сторонами у договорі. Оскільки відповідач не виконала зобов`язання щодо повернення площі із суборенди в порядку і строки, узгоджені сторонами у договорі, у позивача виникло право на стягнення неустойки на підставі статті 785 ЦК України.
2.5. Законодавством, що регулює орендні правовідносини, встановлено можливість стягнення неустойки за весь час прострочення виконання зобов`язання щодо повернення об`єкта оренди. Позивач виконав розрахунок неустойки за період з 11.04.2022  по 03.06.2022 року, виходячи з розміру суборендної плати за лютий 2022 року, яка визначена у порядку, передбаченому п.п.9.2.1. п.9.2. договору: 543 384,04 грн., такий розмір неустойки за вказаний період нарахований позивачем, виходячи із подвійного розміру щомісячної (153787,94 грн) суборендної плати. 
2.6. Разом з цим, рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 встановлено, що починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою. Оскільки скасувальна умова набула чинності 10.04.2022, що встановлено рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22, то, враховуючи умову п.31.1. договору про те, що суборендар зобов`язаний звільнити площу від будь-якого майна і повернути приміщення орендареві протягом 5 (п`яти) днів з дня настання однієї із згаданих в цьому пункті обставин, відповідач був зобов`язаний звільнити площу, яка перебувала у нього в суборенді, і передати позивачу до 15.04.2022 включно. Оскільки відповідач не виконав належним чином зобов`язання і не повернув приміщення із суборенди у вказаний строк, є правові підстави для задоволення позову та стягнення з відповідача 492121,40 грн. неустойки за час прострочення повернення приміщення із суборенди за період з 16.04.2022 по 03.06.2022. Згідно  розрахунку суду розмір неустойки  становить 492121,40 грн. А тому у задоволенні позову про стягнення 51262,64 грн. неустойки судом відмовлено.
2.7. Посилання відповідача на форс мажорні обставини, зокрема, щодо введення воєнного стану на території України з 24.02.2022,  відхилені судом першої інстанції, з урахуванням обставин справи, умов договору, періоду за який виникла заборгованість по сплаті передбачених договором платежів виникла, скасувальної умови договору, яка  набула чинності 10.04.2022, обов`язку повернути орендовану площу. Так, форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений  характер). При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом. Той факт, що в Україні було введено воєнний стан, не свідчить про існування форс-мажору у конкретних правовідносинах, які склалися між сторонами у цій справі. Торгово-розважальний центр якому відповідач орендував приміщення, впродовж періоду, за який виникла заборгованість, працював, незважаючи на введення воєнного стану в Україні.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець (ФОП) Троцюк Тетяна Анатоліївна звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить відкрити апеляційне провадження у справі №903/922/22. Скасувати рішення господарського суду Волинської області від 31.03.2023 в частині стягнення з ФОП Троцюк Т.А. на користь ТОВ “Порт Сіті Груп” 492121,40 грн - неустойки; 7381,82 грн - витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.  Ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в стягненні з ФОП Троцюк Т.А. 492121,40 грн - неустойки; 7381,82грн - витрат, пов`язаних з оплатою судового збору. Стягнути з позивача на користь відповідача 15000,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
3.2. Апеляційна скарга, серед іншого, мотивована тим, що суд допустив невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та обставинам встановленим у судовому рішенні від 04.11.2022 у справі №903/368/22, порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права.
3.3. Згідно укладеного між сторонами спору договору від 29.02.2020 суборенди № Б-210, останні передбачили скасувальну умову - п. 30.3.  договору. У травні 2022 року позивач звернувся до суду з позовною заявою про стягнення 808724,30 грн., з них: 561326,15 грн. основного боргу, 247398,15 грн. штрафу. Рішенням Господарського суду Волинської області від 04.11.2022 у справі №903/368/22 у задоволенні вказаного позову відмовлено. Так, судом у вказаній справі встановлено, що: «Позивач надіслав акти здачі-приймання виконаних робіт, зокрема експлуатаційних витрат, маркетингових та комунальних послуг на суму 66529,85 грн., рахунки-фактури суборендних платежів за березень-травень 2022 року на суму 494796,30 грн. Згідно з розрахунком позивача суборендна плата за користування приміщенням за період квітень - червень 2022 року становила 483240,21 грн. Також за період березень - квітень 2022 року нарахував відповідачу 78085,94 грн. експлуатаційних витрат, маркетингових та комунальних платежів». Вказане свідчить, що сам позивач скасувальну умову в період з 10.04.2022 по 03.06.2022 не застосовував, а продовжував надсилати рахунки-фактури суборендних платежів, акти здачі-приймання виконаних робіт та звернувся до суду з цих підстав. Саме рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 встановлено, що починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою. Рішення набрало законної сили 06.12.2022. Позивач не надав доказів надіслання відповідачу акту приймання-передачі (повернення) приміщення з суборенди, а продовжував нарахування, тобто не вважав договір припиненим, з цих підстав і Відповідач не усвідомлював, що саме 10.04.2022 договір припинив свою дію, не усвідомлював обов`язку щодо повернення речі, а тому порушення відбулося неумисно та вини Відповідача в ньому немає. 
3.4. Апелянт також зазначає, що  силу норм 546, 549, 610  та 614 ЦК України слід врахувати що не виконання чи не належне виконання зобов`язання, і настання відповідальності за відповідні дії, повинне мати місце вина (умисел або необережність) особи, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, враховуючи те, що скасувальна умова була встановлена саме рішенням суду, а не застосована позивачем, то і строк з якого починається розрахунок моменту повернення є дата набрання законної сили рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22, а саме: 06.12.202. Позивач виконав розрахунок неустойки за період з 11.04.2022 по 03.06.2022, а отже стягнення неустойки на підставі ст.785 ЦК України є безпідставним, так як не має зворотної дії в часі.
3.5. Спір полягає у стягненні неустойки у розмірі подвійної плати за найм речі за час прострочення повернення такої речі. Позивач, протягом всього часу мав доступ до приміщення, акт приймання-передачі (повернення) приміщення з суборенди Позивач не надсилав. 04.06.2022  доступ до магазину для відповідача був припинений у примусовому порядку. Судом першої інстанції встановлено, що відповідач був зобов`язаний звільнити площу, яка перебувала у нього в суборенді, і передати позивачу до 15.04.2022 включно.  Разом з тим, через повномасштабне військове вторгнення РФ в Україні організувати вивезення товару та обладнання було вкрай важко. Обставини користування майном в період з 10.04.2022 по 03.06.2022 судом першої інстанції не досліджені. Скаржник зазначає, що через повномасштабне військове вторгнення РФ в Україні, у зв`язку оголошенням повітряних тривог торгово-розважальний центр був зачинений, що унеможливлює нормальну роботу магазину.  Позивач виконав розрахунок неустойки за період з 11.04.2022  по 03.06.2022 , посилаючись на те, що в цей період центр працював, однак це не в повній мірі відповідає дійсності.  Також апелянт зазначає дію воєнного стану Україні з 24.02.2022, лист від 28.02.2022 №2021/02.0-7.1 ТПП України, яка засвідчила військову агресію Російської Федерації проти України як форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 встановлено, що заборгованість по оплаті суборендної плати за квітень 2022 року виникла з 21.03.2022.  Суд першої інстанції, не врахував, що сама затримка розрахунків з виникла саме внаслідок ведення бойових дій, а в умовах форс-мажорних обставин сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання умов договору (п.25.1. договору). 
3.6.  Заборгованість по оплаті суборендної плати за квітень 2022 року виникла з 21.03.2022, тому починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою (вказане встановлено Рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22). Апелянт вважає, що має бути врахований період з 24.02.2022  по 20.03.2022, так як в цей період відповідач не заплатив за квітень 2022 року, що стало підставою для припинення договору за скасувальною умовою. Спірна неустойка є похідною від порушення по оплаті суборендної плати за квітень 2022 року, заборгованість за який виникла з 21.03.2022, а тому відповідач має бути звільнений від відповідальності за неналежне виконання умов договору, оскільки таке неналежне виконання сталося саме внаслідок дії форс-мажорних обставин. Відповідач орендувала магазин в ТРЦ з часу його відкриття та жодного разу не допустила порушення договору, заборгованість по оплаті суборендної плати відсутня, вважає застосуванню неустойки за невчасне звільнення приміщення, блокування майна відповідача є безпідставним і несправедливим. 
3.7. Також вважає, суд першої інстанції помилково зарахував 76109,00 грн. як неустойку за дострокове розірвання (припинення) дії договору, відповідно до умов п.п. 9.7.1. п.9.7. договору. Так, дострокове припинення дії договору відбулося у зв`язку з форс-мажорними обставинами, які описані вище, а тому застосування п.п. 9.8.1. п.9.8. є безпідставним. Крім того, неустойка за дострокове розірвання (припинення) дії договору містить ПДВ, що є незаконним.  Неустойка, нарахована на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК є спеціальною санкцією за порушення законодавства, і вона не може бути об`єктом оподаткування податком на додану вартість. До розміру неустойки за неповернення майна з оренди після припинення дії договору найму не може бути включений податок на додану вартість, який мав би сплачуватися суборендарем орендарю у випадку правомірного користування майном.. Позивач виконав розрахунок неустойки за період з 11.04.2022 по 03.06.2022, виходячи з розміру суборендної плати за лютий 2022 року, яка визначена у порядку, передбаченому п.п.9.2.1. п.9.2. договору в сумі 153787,94 грн. Однак, чому за лютий, а не за березень, саме березень передував моменту припинення договору.
3.8. Апелянт зазначає, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції становить 15 000 грн. Надає договір про надання правової допомоги та представлення інтересів, додаткову  угоду про виплату гонорару за надання правової допомоги від 20.04.2023, розрахунок між сторонами на підставі прибуткового касового ордеру №1 від 20.04.2023 та квитанцією до прибуткового касового ордера №1 від 20.04.2023. Заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката вважає співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціною позову, і просить стягнути з позивача в сумі 15 000,00 грн. Обсяг наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена відповідачем визначена розрахунком суми судових витрат та актом приймання-передачі наданих послуг від 23.04.2023.
4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" у відзиві просить суд залишити рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі №903/922/22 без змін.
4.2. У відповіді на відзив відповідач (апелянт) заперечує проти доводів та обґрунтувань відзиву позивача. Просить приєднати дану відповідь на відзив до матеріалів справи. Скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 в частині стягнення з ФОП Троцюк Т.А. 492121,40 грн - неустойки та 7381,82 грн - витрат, пов`язаних з оплатою судового збору. Ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволені позовних вимог в зазначеній частині.
4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2023, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни на рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі № 903/922/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 30.05.2023 об 15.15 год.
4.4. 19.05.2023 від апелянта (відповідача) до апеляційного суду надійшло клопотання про зменшення неустойки., у якому відповідач просить  зменшити неустойку нараховану на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України та неустойку нараховану на підставі п.п. 9.8.1. п.9.8. договору суборенди № Б-210 від 29.02.2020 на 70%, що у достатній мірі компенсує майнові втрати позивача від несвоєчасного звільнення приміщення, відповідає діловим звичаям та нормальній діловій практиці, забезпечить дотримання розумного балансу та інтересів сторін
4.5. Позивач - ТОВ "Порт Сіті Груп" у відзиві на апеляційну скаргу щодо клопотання відповідача про зменшення неустойки, зазначає, наступне. Так, відповідач стверджує що є підстави для зменшення неустойки, оскільки:  заборгованість по договору суборенди відсутня; негативні наслідки за прострочення зобов`язання для позивача не настали. Цим самим відповідач надає недостовірну інформацію, оскільки заборгованість у ФОП Троцюк Т.А. перед ТОВ «Порт Сіті Груп» наявна. Крім того позивач повідомляє апеляційний суд, що негативні наслідки для ТОВ «Порт Сіті Груп» настали у зв`язку із не поверненням приміщення ФОП Троцюк Т.А. Орієнтовний розмір коштів які Позивач недоотримав за вказаний період становить 950 000 (розрахунок проводився з розміру діючих ставок ТРЦ Порт Сіті). Також звертає увагу суду, що відповідачем не заявлялось дане клопотання у суді першої інстанції. У клопотанні не назначено будь яких доводів чи доказів що підтверджували неможливість подання такого клопотання про зменшення неустойки до суду першої інстанції з причин, що не залежали від ФОП Троцюк Т.А.
4.6. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2023 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп"  - адвоката Веремчука В.В. про участь в судовому засіданні 30.05.2023 о 15:15 год. у справі №903/922/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за допомогою додатку EASYCON.
4.7. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
4.8. В судовому засіданні 30.05.2023 представник апелянта підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задоволити. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила скасувати рішення суду в частині стягнення з відповідача 492121,40 грн - неустойки; та 7381,82 грн судового збору.  Ухвалити нове рішення, в цій частині про відмову у позові. 
4.8.1. Разом з тим, зазначала, що разі визнання судом правомірності нарахування неустойки, вважає що є підстави для, її зменшення. Підтримала клопотання про зменшення неустойки, просила апеляційний суд зменшити заявлений позивачем до стягнення розмір неустойки 
4.9. В судовому засіданні 30.05.2023 (в режимі відеоконференції) представник позивача по суті розгляду справи, заперечив доводи апеляційної скарги; надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а  рішення суду першої інстанції  від 31.03.2023 - без змін. Заперечив щодо  клопотання відповідача про зменшення неустойки. 
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни на рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі №903/922/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:
6.1.1. Норми матеріального права:
Конституція України;
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про Торгово-промислові палати в Україні"
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається із матеріалів справи, що 29 лютого  2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" (Орендар) та ФОП Троцюк Тетяною Анатоліївною  (Суборендар) було укладено договір суборенди № Б-210 (далі по тексту постанови - Договір) згідно пункту 2.1. якого орендар зобов`язується передати суборендарю в тимчасове платне користування площу в будівлі торгового центру, а суборендар зобов`язується прийняти, оплатити користування і повернути приміщення орендарю на умовах, визначених цим договором.
7.3. Згідно Акту прийому-передачі приміщення в суборенду, 29.02.2020 орендар передав суборендарю у суборенду приміщення площею 153,20 кв. м., яке знаходиться на другому поверсі (секція Б-210) будівлі Торгового розважального центру “ПортСity”, що розташований за адресою: м. Луцьк, вул. Сухомлинського, 1. 
7.4 Матеріалами справи встановлено, що 29 лютого 2020 року орендар передав суборендарю у суборенду площу розміром 153,20  кв. м., яка знаходиться на першому поверсі (секція Б-210) будівлі Торгового розважального центру “ПортСity”, що розташований за адресою: м. Луцьк, вул. Сухомлинського, 1, що підтверджується копією Акту прийому-передачі приміщення в суборенду.
7.5. Відповідно Товариство з обмеженою відповідальністю "Порт Сіті Груп" (орендар) виконав покладені на нього договором зобов`язання, передавши Фізичній особі - підприємцю Троцюк Тетяні Анатоліївні  (суборендар) в суборенду площу розміром 153,20  кв. м.. яка знаходиться на першому поверсі (секція Б-210) будівлі ТРЦ “ПортСіtу”.
7.6. Пунктами 9.1.,9.2. договору суборендар зобов`язаний сплачувати суборендну плату за користування площею в розмірах і в терміни, визначені цим договором. Розмір суборендної плати за один місяць визначається  як сума в гривнях, що обчислюється по наступній формулі: суборендна плата = індекс К1 х суборендну ставку з ПДВ х індекс К2 х площу приміщення. 
7.7 Пунктами 9.2.1.п.9.2. договору індекс К 1 - співвідношення встановленого Національним банком України офіційного курсу гривні до долара США на дату виставлення рахунку про сплату суборендної плати (до нарахування приймається офіційний курс НБУ, дійсний на перший робочий день місяця), а в його відсутність - на 15 число місяця, що передує оплачуваному, до погодженого сторонами розрахункового курсу гривні до долара США, що становить 13,50 грн./дол.
7.8. З врахування пояснення позивача в судовому засіданні приводу визначення індексу К1 для нарахування суборендної плати, слід зазначити, що оскільки відповідно до п. 9.3. договору суборендар зобов`язався сплачувати суборендну плату щомісячно авансом, не пізніше 20-го числа місяця, що передує звітному, то для визначення суборендної плати за лютий 2022 року курс НБУ для індексу К1 враховувався станом на 04.01.2022 (у зв`язку з тим, що 01,02,03 січня 2022 року були вихідними днями) та становив 27,2782 грн. На підтвердження цього факту представник позивача посилався на інформацію з офіційного Інтернет-представництва Національного банку України.
7.9. Отже, індекс К1 становить 27,2782/13,50=2,02060741.
7.10. Відповідно до пунктів 9.2.2. п.9.2. Договору суборендна ставка становить 496,80 грн.
7.11. Згідно п.п. 9.2.3. п.9.2. Договору індекс К2 - індекс зміни суборендної ставки, індекс К2 на дату укладення цього договору дорівнює одиниці. Впродовж строку дії договору орендар має право в односторонньому порядку змінювати індекс К2.
7.12. Орендарем не змінювався індекс К2; індекс К2 становить 1.
7.13. Згідно пункту 3.3. договору та акту прийому - передачі приміщення в суборенду площа приміщення складає 153,20 м.кв.
7.14. Отже, суборендна плата за лютий 2022 року становить, виходячи з розрахунку:  2,02060741 х 496,80 грн. х 1 х 153,20 м.кв. = 153 787,94 грн.
7.15. Представник позивача також пояснював, що зазначена сума була оплачена відповідачем у повному обсязі та під час розгляду справи відповідачем не заперечувалась.
7.16. Згідно п. 9.3. договору суборендна плата сплачується суборендарем щомісячно, авансом, не пізніше 20-го числа місяця, що передує звітному.
7.17. Статтею 10 договору передбачено обов`язок суборендаря сплачувати  експлуатаційні витрати, пунктом 10.4 договору - комунальні послуги, пунктом 10.6 договору - маркетинговий платіж.
7.18. Відповідно  пунктом 30.3. статті 30 Договору цей договір укладений під скасувальною умовою, а саме, - він достроково припиняє свою дію у разі непогашення суборендарем заборгованості перед орендарем по оплаті суборендної плати, експлуатаційних витрат, внесенню і до внесенню (поповненню) авансового платежу, по сплаті інших платежів, передбачених цим договором, впродовж більше 20 (двадцяти) днів з моменту виникнення такої заборгованості. Скасувальна умова не застосовується, у разі укладення сторонами додаткової угоди про дострокове розірвання договору відповідно до пункту 30.5. статті 30 цього договору.
7.19. Згідно пункту 30.4. цей договір вважається таким, що припинив свою дію в день набуття чинності скасувальною умовою.
7.20. Пунктом 30.9. статті 30 договору сторони узгодили, що розірвання договору в односторонньому порядку з ініціативи орендаря, а також в разі набуття чинності скасувальною умовою, не вимагає підписання сторонами двосторонньої угоди про розірвання договору, крім випадків, якщо така угода про розірвання буде передбачена діючим на момент розірвання договору законодавством.
7.21. Відповідно до пункту 31.2. Договору повернення площі суборендарем і прийняття його орендарем  здійснюється на підставі Акта приймання-передачі площі з суборенди, який підписується сторонами. Суборендар зобов`язаний повернути площу орендареві в стан з урахуванням його нормального зносу, що забезпечує можливість його подальшого використання.
7.22. Договір підписаний сторонами та скріплений печаткою орендаря.
7.23. Господарськими судами встановлено, що суборендар не сплачував у повному обсязі платежі за суборенду площі,  у зв`язку з чим в останнього виникла заборгованість за користування вказаним приміщенням у розмірі 561326,15грн.
7.24. Так, 05.05.2022  Товариство з обмеженою відповідальністю “Порт Сіті Груп” звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з  Фізичної особи – підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни 808724,30 грн., з них: 561326,15 грн. основного боргу, 247398,15 грн. штрафу.
7.25. Рішенням Господарського суду Волинської області від 04.11.2022 у справі №903/368/22 відмовлено у задоволенні вказаного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Порт Сіті Груп” до Фізичної особи – підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни про стягнення 808724,30 грн.
7.26. Разом з цим, виходячи зі змісту рішення суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 судом встановлено, що починаючи з 10.04.2022  договір припинений за скасувальною умовою. Такого правового висновку суд дійшов на підставі п.30.3. договору, яким передбачено скасувальну умову у разі непогашення суборендарем заборгованості перед орендарем з  оплати суборендної плати, експлуатаційних витрат, внесенню і до внесенню (поповненню) авансового платежу, з оплати інших платежів, передбачених договором, впродовж більше 20 (двадцяти) днів з моменту виникнення такої заборгованості. Також суд встановив, що  заборгованість по оплаті суборендної плати за квітень 2022 виникла з 21.03.2022, тривала  20 днів, а відтак, починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою. Відповідно 30.4. договору цей договір вважається таким, що припинив свою дію в день набуття чинності скасувальною умовою.
7.27. Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
7.28. В подальшому, 01.12.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю “Порт Сіті Груп” звернулося до Господарського суду Волинської області з позовною заявою про стягнення з Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни 543384,04 грн. неустойки за час прострочення виконання зобов`язання щодо повернення об`єкта суборенди.
7.29. В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, суборендар відповідач не виконав зобов`язання і не повернув позивачу приміщення із суборенди після набрання чинності скасувальною умовою. В процесі судового розгляду відповідач не подала суду доказів на підтвердження передачі приміщення із суборенди в порядку і строки, узгоджені сторонами у договорі. Оскільки відповідач не виконала зобов`язання щодо повернення площі із суборенди в порядку і строки, узгоджені сторонами у договорі, у позивача виникло право на стягнення неустойки на підставі статті 785 ЦК України.
7.30. Ухвалою Господарського суду Волинської області від 06.12.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 903/922/22, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.01.2023; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 02.01.2023.
7.31. Ухвалою Господарського суду Волинської області від 26.01.2023 було продовжено строк проведення підготовчого провадження  у справі № 903/922/22 на 30 днів – до 06.03.2023 включно; відкладено підготовче засідання на 15.02.2023; запропоновано позивачу подати суду у строк до 13.02.2023 відповідь на відзив відповідача.
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 15.02.2023 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті 
31.03.2023 за результатами розгляду даного спору судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.1.-1.3 постанови), з підстав, наведених у пунктах 2.1.- 2.7.  цієї постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від  31.03.2023 - без змін, виходячи з наступного.
8.2. Згідно статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
8.4. Правочином, згідно частини 1 статті 202 ЦК України, є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.5. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (частина 2 статті 175 ГК України)
8.6. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
8.7 Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
8.8. Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
8.9. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.10. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (пункт 1 статті 628 ЦК України).
8.11. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
8.12. Правовідносини, між сторонами у даній виникли з договору суборенди №Б-210 від 29.02.2020.
8.13. Правовідносини, що виникли між сторонами спору є відносинами, що виникли з договору оренди, що регулюються положеннями Господарського та Цивільного кодексів України про оренду (найм).
8.14. Відповідно до частини 6 статті 283 ГК України до відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України  урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
8.15. Згідно статті 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
8.16. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором. (частини 1, 5 статті 762 ЦК України).
8.17. Відповідно до статті 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за найм речі за час прострочення.
8.18. Отже, законодавством, що регулює орендні правовідносини, встановлено можливість стягнення неустойки за весь час прострочення виконання зобов`язання щодо повернення об`єкта оренди.
8.19. Так, позивачем здійснено розрахунок  неустойки за період з 11.04.2022 по 03.06.2022 виходячи з розміру суборендної плати за лютий 2022 року, яка визначена у порядку, передбаченому п.п.9.2.1. п.9.2. договору: 
- квітень 2022 року: 153787,94 грн. : 30 х 20 = 102525,29 грн.;
- травень 2022 року – 153787,94 грн.;
- червень 2022 року – 153787,94 грн. :30 х 3 дні = 15378,79 грн.
Всього: 271692,02 грн. х 2 (подвійний розмір) = 543 384,04 грн
8.20. Таким чином, неустойка в розмірі 543384,04 грн. за період з 11.04.2022  по 03.06.2022 нарахована позивачем, виходячи із подвійного розміру щомісячної суборендної плати. 
8.21. Разом з цим, рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22 встановлено, що починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою.
8.22. Оскільки скасувальна умова набула чинності 10.04.2022, що встановлено рішенням суду від 04.11.2022 у справі №903/368/22, то, враховуючи умову п.31.1. договору про те, що суборендар зобов`язаний звільнити площу від будь-якого майна і повернути приміщення орендареві протягом 5 (п`яти) днів з дня настання однієї із згаданих в цьому пункті обставин, відповідач був зобов`язаний звільнити площу, яка перебувала у нього в суборенді, і передати позивачу до 15.04.2022 включно.
8.23. Таким чином, відповідач не виконав належним чином зобов`язання і не повернув приміщення із суборенди у вказаний строк.
8.24. Апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок позивача заявленої до стягнення неустойки з відповідача, погоджується з висновком суду першої інстанції, що правильним та обґрунтованим за час прострочення повернення приміщення із суборенди за період з 16.04.2022 по 03.06.2022 є розмір пені у сумі 492121,40 грн, виходячи з наступного розрахунку: 
- квітень 2022 року: 153787,94 :30 х 15 днів = 76893,97 грн.;
- травень 2022 року – 153787,94 грн.;
- червень 2022 року – 153787,94 :30 х 3 дні = 15378,79 грн.
8.25. Всього 246060,70 грн. х 2 (подвійний розмір) = 492121,40 грн.
8.26. Судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову про стягнення 51262,64 грн. - неустойки (543384,04 грн. – 492121,40 грн.).
8.27. Щодо зазначених відповідачем (апелянтом) у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі доводів, що згідно з п.9.7 договору ним був сплачений на користь позивача авансовий платіж за передостанній місяць суборенди в розмірі 76109 грн., який є одночасно забезпеченням виконання зобов`язань суборендаря за договором, з суми якого позивач мав право утримати суми простроченої заборгованості, а відтак це може бути підставою для відмови у задоволенні позову, слід зазначити наступне.
8.28. Так, згідно пункту 9.8. договору орендар не зобов`язаний, проте має право зарахувати авансовий платіж в якості погашення заборгованості з орендної плати за той чи інший місяць.
8.29. Проте, відповідно до п.п. 9.7.1. п.9.7. договору при належному виконанні суборендарем своїх зобов`язань по договору, авансовий платіж зараховуються в якості суборендної плати за відповідний місяць суборенди. В разі дострокового припинення дії договору, у зв`язку з неналежним виконанням суборендарем своїх зобов`язань по договору, авансовий платіж в рахунок оплати суборенди за останній місяць строку договору не зараховується, суборендареві не повертається та залишається у орендаря в якості неустойки за дострокове розірвання (припинення) дії договору.
8.30. Згідно пояснень представника позивача, авансовий платіж у розмірі 76109 грн. позивач (орендар) залишив у себе як неустойку за дострокове розірвання (припинення) дії договору, що узгоджується з умовами п.п. 9.7.1. п.9.7. договору.
8.31. Щодо зазначених відповідачем (апелянтом) у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі доводів про безпідставність стягнення неустойки в умовах війни, посилаючись при цьому на форс-мажорні обставини, за яких сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання умов договору, апеляційним судом враховуються наступні обставини.
8.32. Так, відповідно до пункту 25.1. договору, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання умов цього договору у разі, якщо таке невиконання або неналежне виконання сталося внаслідок дії форс-мажорних обставин.
8.33. Згідно  пункту  25.3. сторона, що потрапила під дію форс-мажорних обставин, протягом 3 (трьох) днів повідомляє іншу сторону письмово про початок і можливий строк припинення дії таких обставин.
8.34. Підтвердженням дії форс-мажорних обставин є відповідна довідка Торгово-промислової палати України (пункт  25.4. договору).
8.35. Відповідно до статті 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
8.36. У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року.
8.37. Частиною 2 статті 14-1 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” визначено, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сиди) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, зокрема, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, тощо.
8.38. В подальшому, Торгово-промислова палата України (далі - ТПП) оприлюднила лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, яким на підставі ст. 14 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”
8.39. Згідно статті 141 Закону України “Про Торгово-промислові палати в Україні” Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
8.40. Ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності. Форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений  характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.
8.41. Одне лише передбачене законом віднесення введеного воєнного стану до форс-мажорних обставин не свідчить про існування форс-мажору у конкретних правовідносинах сторін, де така обставина може стати форс-мажорною лише у випадку, якщо особа доведе, що конкретний обмежувальний захід, запроваджений в рамках воєнного стану унеможливлює виконання конкретного договору.
8.42. Так, вказаний лист ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 підтверджує невідворотність, непередбачуваність, об`єктивність обставин, тобто, наявність форс-мажору.
8.43. Проте, ще одним обов`язковим критерієм звільнення винної сторони від відповідальності є причинно-наслідковий зв`язок між неможливістю виконання зобов`язання і обставинами непереборної сили, який на практиці визначається завжди щодо кожного спірного зобов`язання окремо.
8.44. Матеріалами справи встановлено, зокрема, з пояснень представника позивача, що у  період з квітня 2022 - червня 2022 року (впродовж періоду, за який виникла заборгованість) торгово-розважальний центр за адресою: м. Луцьк, вул. Сухомлинського, 1 працював,  незважаючи на введення воєнного стану в Україні.
8.45. За таких обставин, той факт, що в Україні було введено воєнний стан, не свідчить про існування форс-мажору у конкретних правовідносинах, які склалися між позивачем та відповідачем у даній справі. Сам по собі факт введення воєнного стану не свідчить про неможливість використання відповідачем чи неможливість повернення ним з використання орендованого майна у розумінні частини 6 статті 762 ЦК України.  Така обставина може стати форс-мажорною лише у випадку, якщо особа доведе, що конкретний обмежувальний захід, запроваджений в рамках воєнного стану, унеможливлював виконання конкретного договору.
8.46. В даному випадку слід наголосити, що рішенням Господарського суду Волинської області від 04.11.2022 у справі №903/368/22  встановлено, що починаючи з 10.04.2022 договір припинений за скасувальною умовою, а не у зв`язку із його розірванням.
8.47. Також, як уже зазначалося, торговий центр у. м. Луцьк за відповідною адресою працював не зважаючи на введений воєнний стан в Україні та повномасштабну воєнну агресію рф проти України. Реальних, фактичних бойових дій на території Волинської області, зокрема обласного центру у м. Луцьк не відбувалося, в даному випадку, у відповідний період, жодних події чи обставин, які б відносилися до форс-мажору. Таким чином саме по собі введення воєнного стану в країні не свідчило про принципову неможливість повернення орендованого майна, відповідно до умов договору.

8.48. Щодо вимоги апелянта про зменшення розміру неустойки, колегія суддів зазначає наступне.
8.48.1. Як уже зазначалося, відповідачем/апелянтом під час апеляційного розгляду даного спору подано клопотання про зменшення неустойки, в якому зазначає, що вимоги апеляційної скарги підтримує повністю з викладених в ній підстав та просить її задоволити. При цьому, в разі визнання судом правомірності нарахування неустойки, апелянт вважає, що  є підстави для її зменшення. Так, просить зменшити неустойку нараховану на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України та неустойку нараховану на підставі п.п. 9.8.1. п.9.8. договору суборенди № Б-210 від 29.02.2020 року на 70%, що у достатній мірі компенсує майнові втрати позивача від несвоєчасного звільнення приміщення, відповідає діловим звичаям та нормальній діловій практиці, забезпечить дотримання розумного балансу та інтересів сторін.
8.48.2. В обґрунтування клопотання для зменшення неустойки зазначає, що оскаржуваним рішенням суду першої інстанції від 31.03.2023 стягнуто з відповідача 492121,40 грн, неустойки. Частиною 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Серед іншого, зазначає, що для застосування положень ст. 551 ЦК України, ст. 233 ЦК України та зменшення неустойки слід врахувати ступіть виконання зобов`язання боржником. Також жодних негативних наслідків порушення зобов`язання для позивача не настало. Звертає увагу також на незначність прострочення виконання, а саме 49 днів щодо неустойки за ч. 2 ст. 785 ЦК України та 20 днів щодо неустойки за п.п. 9.7.1. п.9.7. договору. Відповідно, з урахуванням періоду прострочення, апелянт просить суд врахувати причини неналежного виконання зобов`язання, а саме у зв`язку із режим воєнного стану в Україні. Відповідач орендувала магазин в торгово-розважальному центрі з часу його відкриття та жодного разу не допустила порушення договору. Застосування неустойки в заявленому розмірі та блокування майна відповідача є безпідставним і несправедливим
8.48.3. Щодо неустойки в сумі 76109,00 грн за дострокове розірвання (припинення) дії договору, відповідно до умов п.п. 9.7.1. п.9.7. договору, на думку апелянта, є підстави для її зменшення. Положення п.9.6. Договору передбачає, що протягом 5) банківських днів з дати підписання цього Договору Суборендар зобов`язаний сплатити Орендареві Авансовий платіж за передостанній місяць суборенди в сумі 76109,00 грн. (в т.ч. ПДВ 15 221,80 грн. та останній місяць суборенди в сумі 76109,00 грн., в т.ч. ПДВ 15 221,80 грн.
8.48.4. Неустойка, нарахована на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України є спеціальною санкцією за порушення законодавства, і вона не може бути об`єктом оподаткування податком на додану вартість в силу своєї правової природи як міри відповідальності. Тому, до її складу не включається податок на додану вартість, який мав би сплачуватися орендарем орендодавцю у випадку правомірного користування майном.
8.48.5. Враховуючи те, що належні до сплати штрафні санкції надмірно великі, беручи до уваги ступінь виконання зобов`язання боржником, відсутність збитків, винятковість випадку, причини, наслідки порушення та інтереси обох сторін, з урахуванням засад добросовісності, справедливості, пропорційності та розсудливості, керуючись ст. 233 ГК України, ч. 3 ст. 551 ЦК України просить задоволити дане клопотання.
8.49. Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні вказаного клопотання з огляду на наступне.
8.49.1. Згідно статті  546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.
8.49.2. Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з ст. 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
8.49.3. Згідно  частини  3 статті 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
8.49.4. Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду.
8.49.5. На відміну від неустойки, як способу забезпечення зобов`язання, неустойка, стягнення якої передбачено частиною другою статті 785 ЦК України, є самостійною майновою відповідальністю у сфері орендних правовідносин за порушення наймачем обов`язку з повернення речі. Така неустойка є подвійною платою за користування річчю за час прострочення, а не штрафною санкцією у розумінні статті 549 ЦК України та статті 230 ГК України. 
У чинному законодавстві відсутній правовий механізм зменшення неустойки у вигляді подвійного розміру плати за користування річчю, нарахованої на підставі частини другої статті 785 ЦК України.
Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду  від 07.04.2020 у справі N 924/599/19
8.50. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України). 
8.51. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
8.52. Враховуючи, що відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити в задоволенні позову та не звертався до суду з клопотанням про зменшення розміру неустойки, а у заявленому до суду апеляційної інстанції клопотанні про зменшення її  розміру  на 70%, скаржник не навів доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього,  відповідно таке  клопотання апелянта не підлягає розгляду апеляційним судом.
8.53. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
8.54. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.55. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.56. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
8.57. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.58. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.59. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.60. За наведених обставин, позивачем у встановленому законом порядку доведено наявність фактичних обставин, які б свідчили про існування законних підстав для нарахування та заявлення до стягнення неустойки в порядку частини 2 статті 785 ЦК України.
8.61. Позовні вимоги про стягнення з відповідача неустойки за час прострочення повернення площі із суборенди підлягають задоволенню частково, з урахуванням уточненого розрахунку господарського суду.
8.62. Господарський суд Волинської області прийшов до правомірного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача 492121,40 грн - неустойки та відмовив у задоволенні позову про стягнення  51262,64 грн неустойки. 
8.63. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення від 31.03.2023 та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
8.64. За таких обставин апеляційну скарг Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 31.03.2023 у справі №903/922/22 - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Волинської області від 31.01.2023 у справі №903/992/22, апелянт сплатив судовий збір у розмірі у сумі 11072,73грн., згідно квитанції № 0.0.29657482641від  24.04.2023.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд  
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Троцюк Тетяни Анатоліївни від 23.04.23р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Волинської області від 31 березня 2023 року у справі №903/922/22  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу №903/922/22 повернути  Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "07" червня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.