ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" квітня 2023 р.           Справа№ 920/473/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,  
розглянувши матеріали апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022
у справі № 920/473/22 (суддя О.Ю. Соп`яненко)
за позовом керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивачів:
Охтирської міської ради Сумської         області (позивач-1)
Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач-2)
до Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (відповідач - 1)    
Товариства з обмеженою відповідальністю         «Класика Комфорту» (відповідач - 2)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство «Техно АРК»    
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору,

за участю представників судового засідання: 
прокурор: Жовтун Н.Б.;
від позивача - 1: не з`явився;
від позивача - 2: не з`явився;
від відповідача - 1: не з`явився;
від відповідача - 2: не з`явився;
від третьої особи: не з`явився, -     
ВСТАНОВИВ:
Керівник     Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивачів Охтирської міської ради Сумської         області (позивач-1) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до Господарського суду Сумської області із позовом до Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю         «Класика Комфорту» (відповідач-2), в якому просив визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради від 22.09.2021 щодо визнання переможцем публічної закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури місцевого значення Чоловічої гімназії (охор. № 65-См) з пристосуванням під корпус гімназії - Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛАСИКА КОМФОРТУ» (далі - ТОВ «КЛАСИКА КОМФОРТУ»); визнати недійсним договір №192 від 12.10.2021, який укладено між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КЛАСИКА КОМФОРТУ», за результатами процедури публічної закупівлі на суму 46 120 952,30 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами аналізу інформації та документів в електронній системі закупівель установлено, що закупівля була проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час оцінки тендерних пропозицій учасників, що призвело до безпідставного відхилення найдешевшої тендерної пропозиції, що відповідала кваліфікаційним критеріям, відповідно договір про публічну закупівлю було укладено з учасником торгів, цінова пропозиція якого була значно, а саме,  на 2 857 517,90 грн, дорожчою. При цьому, до моменту звернення з даним позовом, ані Охтирською міською радою Сумської області, ані Північно-Східним офісом Держаудитслужби не вживалось заходів щодо оскарження результатів вищевказаної закупівлі в судовому порядку. 
Ухвалою Господарського суду Сумської області від 08.09.2022 у справі № 920/473/22 залучено до участі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство "Техно АРК".
Рішенням Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22 у задоволенні позову відмовлено повністю.    
Ухвалюючи вказане рішення суд виходив з наступного:
- ПП "Техно АРК" не зверталось до замовника на підставі ч. 3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації та не оскаржувало підстави відмови, при цьому у поданих поясненнях останнє зазначало, що підстави відмови тендерної пропозиції підприємству були відомі та зрозумілі, у зв`язку з чим підприємство не зверталось до замовника з вимогою про надання додаткової інформації щодо причин невідповідності. Також судом враховано, що ПП "Техно АРК" з результатами електронного аукціону 20.09.2021 погодилось та не заявляло претензій;
- порушень статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Класика Комфорту» виявлено не було, останнє відповідало всім кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим як законом так і тендерною документацією;
- ключ, яким ПП "Техно АРК" було підписано пропозицію не містив кваліфікованого сертифікату, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, оскільки він не відповідав вимогам підпункту пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника;
- учасник закупівлі ТОВ «Класика Комфорту» надало усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, його обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, відтак укладення в подальшому договору № 192 від 12.10.2021 узгоджується з вимогами законодавства і підстав для його визнання недійсним не встановлено.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, заступник керівника Сумської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, вказавши, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні встановленим обставинам справи     та з неправильним застосуванням норм матеріального права, внаслідок чого судове рішення є незаконним.    
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав наступне:
- документи у складі тендерної пропозиції учасника - ПП "Техно АРК", який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію були підписані удосконаленим цифровим підписом, який базувався на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа та відповідав положенням норм діючого законодавства, був чинним, мав відповідний сертифікат і юридичний статус (містив дані щодо підписанта, РНОКПП, назви організації та інших даних, що були відображені в протоколі № 50 від 21.09.2021);
- судом першої інстанції не досліджено та не враховано положення вимог Закону України  "Про електронні документи та електронний документообіг", Закону України "Про електронні довірчі послуги", а також положення норм постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних     підписів і печаток, які базуються на кваліфікаційних     сертифікатах відкритих ключів";    
- судом першої інстанції не враховано право учасників публічних закупівель на використання удосконаленого електронного підпису, навіть у разі коли законодавством чи вимогами до Тендерної документації     передбачено використання виключно кваліфікаційних електронних підписів;
- тендерна документація замовника не містила вимог щодо наявності виключно кваліфікаційного електронного підпису;
- оскільки публічна закупівля робіт проведена з порушення     вимог ст. 5, 29, 31 Закону «Про публічні закупівлі», відтак укладений за наслідками закупівлі договір від 12.10.2021 № 192 суперечить вказаним вимогам законодавства.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 витребувано у Господарського суду Сумської області матеріали справи № 920/473/22; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Сумської області.
19.01.2023 матеріали справи № 920/473/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22; розгляд апеляційної скарги призначено на 22.02.2023; учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.    
13.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Охтирської окружної прокуратури на апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22, в якому прокурор просить суд     апеляційну скаргу     заступника керівника Сумської обласної прокуратури задовольнити та скасувати оскаржуване рішення, вказуючи, що замовником у рішенні не було зазначено підстав невідповідності тендерної пропозиції ПП «Техно АРК» кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а суд не надав належної правової оцінки тому, що безпідставне відхилення більш економічно вигідної пропозиції одного з учасників з одночасним визначенням переможцем учасника, що запропонував більшу ціну, створило умови для надмірного витрачання державою бюджетних коштів на закупівлю товару.
           21.02.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника ТОВ «КЛАСИКА КОМФОРТУ» адвоката Юлії Молібог про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю останньої з`явитися до суду. В обґрунтування поважності причини нез`явлення в судове засідання, адвокат послалася на свою зайнятість та участь у кримінальному провадженні по справі №552/4306/22, що розглядається Київським районним судом м. Полтава. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 клопотання представника ТОВ «КЛАСИКА КОМФОРТУ» задоволено, розгляд апеляційної скарги у справі №920/473/22 відкладено на 05.04.2022.
03.04.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника ТОВ «КЛАСИКА КОМФОРТУ» адвоката Юлії Молібог про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю прибуття в судове засідання через те, що остання перебуватиме у відпустці за межами України. 
В судове засідання 05.04.2023 для участі у розгляді апеляційної скарги з`явився лише прокурор, інші учасники справи своїх уповноважених представників не направили, про день, місце та час розгляду справи були повідомлені належним чином.     
          Судова колегія, вислухавши думку прокурора щодо можливості розгляду справи за відсутності інших учасників, дійшла висновку про наявність підстав для подальшого розгляду справи за відсутності учасників справи, які не з`явились. 
          Вирішуючи чергове клопотання представника відповідача-2 про відкладення судового розгляду справи, суд апеляційної інстанції визнає його необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.      
Так, згідно з частинами 1 та 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.  
Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
При цьому судова колегія зважає на те, що відповідач-2 був завчасно повідомлений про наступне судове засідання у даній справі, і як юридична особа, мав достатньо часу та можливість вжити заходів щодо забезпечення участі у справі та представництво своїх прав та законних інтересів у суді апеляційної інстанції, делегуючи такі повноваження  іншому представникові.   
                 05.04.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
          Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваних рішень норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що вказана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
          Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 02.04.2021 Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-02-005165-b було оприлюднено оголошення про проведення 20.09.2021 відкритих торгів на закупівлю робіт з реставрації пам`ятки архітектури місцевого значення Чоловічої гімназії (охор. № 65-См) з пристосуванням під корпус гімназії по вулиці Сумській, 4 у місті Охтирка Сумської області) - ДК 021:2015: 45453100-8 очікуваною вартістю 46 656 344,00 грн.    
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися 2 юридичні особи: ПП «Техно АРК» з ціновою пропозицією 43 263 434,41 грн та ТОВ «Класика Комфорту» з пропозицією 46 120 952,30 грн.
За результатами проведення аукціону 21.09.2021 тендерною комісією пропозицію ПП «Техно АРК» відхилено, про що уповноваженою особою складено протокол № 50 від 21.09.2021, оскільки пропозиція не відповідала вимогам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини 11 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
22.09.2021 відбувся розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Класика комфорту» та комісією встановлено, що пропозиція ТОВ «Класика комфорту» відповідає критеріям, умовам/вимогам тендерної документації та відсутні підстави для її відхилення, а тому уповноваженою особою прийняте рішення визнати ТОВ «Класика Комфорту» переможцем процедури (протокол засідання тендерного комітету №51 від 22.09.2021).
В подальшому 12.10.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ «Класика комфорту» було укладено договір № 192 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів. Предметом договору є виконання будівельних робіт відповідно до проектної документації по об`єкту будівництва: реставрація пам`ятки місцевого значення Чоловічої гімназії (охр. № 65- См) з пристосуванням під корпус гімназії по вулиці Сумській, 4 у місті Охтирка Сумської області - ДК 021:2015:45453100-8 - Реставраційні роботи).
Відповідно до п. 3.1. договору договірна ціна визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору та складає 46 120 952,30 грн.    
Пунктом 18.1 встановлено, що договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2022.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.    
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За приписами ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Так, п. 2 частини 2     ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Так, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки дані документи створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а саме шляхом завантаження документів тендерної пропозиції у формі електронних документів та накладання кваліфікаційного електронного підпису (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (окрім учасників-нерезидентів), або на документи тендерної пропозиції в цілому.
Відтак, за результатами проведення торгів 21.09.2021 більш економічно вигідну пропозицію ПП «Техно АРК» було відхилено, натомість, прийнято пропозицію ТОВ «Класика Комфорту», з яким в подальшому і було укладено договір підряду від 12.10.2021 № 192.    
Таким чином, уповноваженою особою Замовника переможцем закупівлі визначено     ТОВ «Класика Комфорту», з остаточною ціновою пропозицією 46    120    952, 30 грн, яка не була найбільш економічно вигідною, адже, майже на 3 млн. грн є більшою за пропозицію     ПП «Техно АРК».
З інформації з протоколу № 50 від 21.09.2021 слідує, що тендерна пропозиція     ПП «Техно АРК» визнана найбільш економічно вигідною, однак, враховуючи, що документи у складі тендерної пропозиції підписані електронним підписом "удосконалений", тендерна пропозиція ПП «Техно АРК» відхиляється згідно абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31     Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам до учасників, встановленим абз. 1 частини 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції за приписами абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, щодо невідповідності кваліфікаційним     (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, визначені ст. 17 Закону     у протоколі та в електронній системі закупівель не встановлені та не зазначені.
Натомість, єдиною підставою для     відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції    слугувала невідповідність, на думку уповноваженої особи,  вимог щодо підписання документів електронним цифровим підписом. Зокрема, замість     кваліфікаційного електронного підпису (далі - КЕП)     документи засвідчено удосконаленим електронним підписом (далі - УЕП).
Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду стосовно того, що при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції немає необхідності відображати всі підстави для прийняття такого рішення, а достатньо лише однієї причини для відхилення, враховуючи наступне.     
За приписами ч. 2, 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.     У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Аналіз наведених вище норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що жодних положень про достатність зазначення лише однієї підстави для відхилення пропозиції, положення     ч. 2, 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять. Більш того, навпаки зобов`язують уповноважену особу в протоколі та в електронній системі закупівель зазначити всі     підстави прийняття такого рішення із посиланням на відповідні норми     та умови тендерної документації, а також зазначення, у чому саме полягає така невідповідність, щоб учасник міг розуміти, у зв`язку     з чим було відхилено його пропозицію.
Разом з тим, з наведених положень також слідує, що учасник наділений правом, а не обов`язком звернення до замовника з вимогою надати інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації.
Відтак, колегія суддів відзначає, що відсутність звернення учасника закупівлі до замовника чи оскарження результатів оцінки тендерної пропозиції не може бути свідченням     правомірності дій Уповноваженої особи та не є обов`язковим.
В матеріалах справи наявний наданий відповідачем-1 Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-02-005165-b, затверджений 07.10.2022, опублікований в системі Прозорро та протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 12.10.2022, з якого вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону зі змінами, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не було установлено.
Так, приписами частини 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частин 10, 11 вищевказаної статті Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.    
Отже, з наведених положень слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівель не є остаточним, та у разі неправильності застосування положень законодавства, його може бути оскаржено та у зв`язку з чим, може визнаватись протиправним та скасовуватись судом.    
Враховуючи наведені законодавчі приписи, колегія     суддів вважає, що наявність висновку про результати моніторингу     процедури закупівель від 07.10.2022 не може бути беззаперечним доказом, який би свідчив про законність та обґрунтованість дій уповноваженої особи Замовника.    
Таким чином, означений висновок не є обов`язковим для суду, а тому він повинен оцінюватись у сукупності із іншими доказами у справі.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, у тендерній документації Замовника встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису на всю тендерну пропозицію.
Тобто, у тендерній документації     була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. Тендерна документація не містить вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, а тому твердження відповідача про відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним.
Згідно пп. 23 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Підпунктом 1 пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 за № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;
застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;
вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.
Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Враховуючи наведене, колегія судів вважає, що підпис, який накладено на тендерну пропозицію ПП «Техно АРК» є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
Варто також зауважити, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.
Таким чином, з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку, що документи у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Техно АРК», який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію були підписані удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа та на момент вчинення дії (підписання тендерної пропозиції) відповідав положенням норм діючого законодавства, був чинним, мав відповідний сертифікат і юридичний статус (містив дані щодо підписанта, РНОКПП, назви організації та інших даних, що були відображені в протоколі № 50 від 21.09.2021).
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що уповноваженою особою Замовника не встановлено жодних порушень щодо чинності та цілісності удосконаленого цифрового     підпису ПП «Техно АРК», обмежившись лише зазначенням інформації, що такий «удосконалений» підпис не може вважатися кваліфікаційним електронним підписом, на підставі листа Міністерства цифрової трансформації України від 16.03.2021 № 01/06-3-1587.    
Надаючи оцінку встановленим обставинам, колегія суддів відзначає, що відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі з найбільш економічно вигідною пропозицію, на підставі накладення ними удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, за умови законодавчого забезпечення використання удосконаленого електронного підпису до 05.03.2022, містить ознаки дискримінації та надання незаконних переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими.
Однак, місцевим господарським судом означеним вище обставинам належної правової оцінки надано не було, відповідно не у повному обсязі з`ясовано та встановлено обставини, що мають значення для правильного вирішення     спору.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора знайшли своє підтвердження, відповідно результати публічної закупівлі, оформлені протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради від 22.09.2021 щодо визнання переможцем публічної закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури місцевого значення Чоловічої гімназії (охор. № 65-См) з пристосуванням під корпус гімназії - ТОВ «Класика Комфорту», підлягають визнанню недійсними.
Так, передумовою укладання договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є відповідне рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі, а договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
В силу приписів частини 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.    
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно зі статтею 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Пунктом 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
З приписів ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що саме за     результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Відповідно до частини 1 ст. 33 цього Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.
Учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.
З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частини 3, 4, 5 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частинами 6, 7 статті 33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених    статтею 17    цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Отже, з наведених вище норм вбачається, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
В той час, оскільки колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради від 22.09.2021, адже, останні проведені з порушенням     статей 29 та 31 Закону України "Про публічні закупівлі", за таких обставин, відповідно, підлягає визнанню недійсним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 12.10.2021 № 192 на суму 46    120    952, 30 грн, укладений відповідачами саме за результатами публічної закупівлі у формі відкритих торгів.        
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно     з частиною 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.    
За приписами частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У рішенні Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 зазначається, що під поняттям орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №906/982/19.
Керівник Охтирської окружної прокуратури Сумської області, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Охтирської міської ради Сумської області та Північно-східного офісу Держаудитслужби, зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачем, як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.
Органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Північно-східний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
За приписами статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» одним із принципів місцевого самоврядування в Україні є судовий захист прав місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Аналогічні положення закріплені у ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Стаття 26 Закону визначає, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання щодо затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.
Таким чином, враховуючи, що фінансування робіт за оспорюваним договором буде проводитися за рахунок коштів місцевого бюджету та державного бюджету (Державного фонду регіонального розвитку), уповноваженим державою органом здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, є Охтирська міська рада.
Як свідчать матеріали справи, Сумською обласною прокуратурою від 11.02.2022 № 15/2-81вих-22 було направлено лист начальнику управління Північно-Східного Офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо ініціювання проведення моніторингу публічної закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури місцевого значення - Чоловічої гімназії (охор. № 65-См) з пристосуванням під корпус гімназії по вул. Сумській, 4 у м. Охтирка Сумської області».
Листом № 201831-17/517-2022 від 18.02.2022 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надало інформацію, що підстав для прийняття рішення щодо початку моніторингу даної процедури закупівлі відсутні.    
Встановивши порушення законодавства про публічні закупівлі, порушення інтересів держави, Охтирською окружною прокуратурою 05.05.2022 №52-813вих-22 на адресу Охтирської міської ради та 11.05.2022 №52-862вих-22 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби спрямовано листи щодо виявлених порушень законодавства, вжитих позивачами заходів до захисту порушених інтересів держави, в якому також просила надати копії підтверджуючих документів. 
У зв`язку з відсутністю відповідей на зазначені листи, Охтирською окружною прокуратурою повторно направлено 23.05.2022 №52-960вих-22 на адресу Охтирської міської ради та 09.06.2022 №52-1201вих-22 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби листи щодо виявлених порушень законодавства, вжитих позивачами заходів до захисту порушених інтересів держави.
31.05.2022 до Охтирської окружної прокуратури надійшла відповідь Охтирської міської ради, в якій повідомлялось про те, що Охтирська міська рада не вживала заходів для відновлення порушених інтересів держави, до суду щодо визнання недійсною публічної закупівлі, визнання недійсним договору не зверталась.
Також, від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 16.06.2022 надійшла відповідь на лист окружної прокуратури, в якій зазначено, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області теж не здійснювало контрольні заходи стосовно зазначеної процедури закупівлі, порушення не виявлялися, заходи щодо їх усунення не вживалися.
Охтирська окружна прокуратура на адресу позивачів 12.07.2022 спрямувала повідомлення про намір звернутися до суду з позовом про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю.
Отже, з огляду на викладене, прокурором доведено наявність підстав для представництва інтересів держави     в особі Охтирської міської ради Сумської         області та Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Враховуючи вищевикладене, звернення керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Охтирської міської ради Сумської         області та Північно-східного офісу Держаудитслужби до господарського суду з даним позовом є правомірним та таким, що направлений на захист охоронюваних законом інтересів держави.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.    
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог.
Частиною 1    статті 269 ГПК України    встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 частини 1    статті 275 ГПК України    суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1    статті 277 ГПК України, є        нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене вище у своїй сукупності, враховуючи доведеність прокурором обставин, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку, про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, через їх неповне з`ясування, відтак, апеляційна скарга керівника Сумської обласної прокуратури є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22, яке прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права - скасуванню, з постановленням нового рішення про задоволення позову.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи учасників справи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, адже, не впливають на вирішення спору у даній справі.
Витрати по сплаті судового збору на подання позовної заяви та апеляційної скарги у відповідності вимог статті 129 ГПК України покладаються на відповідачів.    
Керуючись ст. ст.    253-254,    269,    275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22 - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Сумської області від 15.11.2022 у справі № 920/473/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким:    
"1. Позов Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі     Охтирської міської ради Сумської         області та Північно-східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.    
2. Визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом уповноваженої особи Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради від 22.09.2021 щодо визнання переможцем публічної закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури місцевого значення "Чоловічої гімназії (охор. № 65-См)" з пристосуванням під корпус гімназії - Товариство з обмеженою відповідальністю "Класика Комфорту".    
3. Визнати недійсним договір №192 від 12.10.2021, який укладено між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Класика Комфорту", за результатами процедури публічної закупівлі на суму 46 120 952, 30 грн.
4. Стягнути з Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради на користь Сумської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору в сумі 2    481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю         «Класика Комфорту» на користь Сумської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору в сумі 2    481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп.".
3. Стягнути з Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради на користь Сумської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги     в сумі 3 721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн 50 коп.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю         «Класика Комфорту» на користь Сумської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги     в сумі 3 721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн 50 коп.
5. Доручити Господарському суду Сумської області видати накази на виконання даної постанови.
6. Матеріали справи № 920/473/22 повернути до Господарського суду Сумської області.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України. 

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                Є.Ю. Шаптала