ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/36608/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  08 червня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Безименної Н.В.
за участю секретаря                                         Островської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2022 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 14.12.2022) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:
-          визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.11.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації;
-          зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19.09.2019, прокурором третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1.;
-          визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1698ц від 15.12.2021 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;
-          зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити позивача на посаді рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;
-          стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.12.2021 по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.11.2021 про неуспішне проходження атестації є протиправним та підлягає скасуванню у судовому порядку. Позивач переконаний, що надав повні та вичерпні відомості щодо будь-яких питань, порушених членами кадрової комісії під час співбесіди, при цьому такі відповіді підтверджувались належними та допустимими доказами
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову та зазначає, що за результатами співбесіди членами Комісії відповідно до пунктів 13,17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку №  221, прийняте рішення від 10.11.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач переконаний, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком критеріям.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №3 від 10.11.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 1698ц від 15.12.2021 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України. Поновлено позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 17.12.2021. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.12.2021 по 17.11.2022 в сумі 105  342,29 грн. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у даній справі в частині поновлення позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та стягнення на користь позивача середнього заробітку за один місяць. В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Наголошує, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки зроблені кадровою комісією за результатом дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень та документів. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його ухвалення стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, в частині користування майном третіх осіб та декларування майна.
Також, не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в одній частині та змінити в іншій. Наполягає на тому, що судом першої інстанції вказано невірну дату, з якої позивач підлягає поновленню на роботі та невірно зазначено період вимушеного прогулу. Зазначає, що судом першої інстанції невірно обраховано розмір грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Апелянтами подано відзиви на апеляційні скарги, в яких викладено свою правову позицію та заперечення.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні.
Згідно з ч.4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповнені або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора № 287 від 15.11.2019 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Шосту кадрову комісію.
За результатами проходження позивачем атестації, Кадрова комісія № 6 прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 10.12.2019 №14.
На підставі вказаного рішення, Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. прийняв наказ від 21.12.2019 № 2146ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі 640/1397/20 позовні вимоги було задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 10.12.2019 № 14 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2146ц; поновлено позивача на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.
Вказане рішення суду першої інстанції після часткового задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора було змінено постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 та викладено пункт четвертий його резолютивної частини в такій редакції: поновити позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі № 640/1397/20 залишено без змін.
Наказом Генерального прокурора України від 27.04.2021 № 453 на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021, постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про відкриття виконавчого провадження ВП №65088433 від 09.04.2021 у справі №640/1397/20 поновлено позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.
Наказом Генерального прокурора України від 27.04.2021 №454ц скасовано з 27.04.2021 прокурору третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної прокуратури України Стародубу С.П. надбавки за високі досягнення у праці або виконання особливо важливої роботи, встановленої відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Наказом Генерального прокурора України від 17.08.2021 №1235ц тимчасово визначено позивачу робоче місце в Спеціалізованій екологічній прокуратурі Офісу Генерального прокурора за адресою: вул. Борисоглібська, 18, м. Київ.
Разом з тим, наказом Офісу Генерального прокурора №281 від 16.06.2020 було створено кадрову комісію Офісу Генерального прокурора.
Рішенням Кадрової комісії від 02.11.2021 затверджено графік проведення співбесід з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України на 10.11.2021. До цього графіку було включено і позивача.
На лист Кадрової комісії від 02.11.2021 позивач надав відповіді на запитальник 05.11.2021.
За наслідком проведення 10.11.2021 співбесіди кадрова комісія Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації.
В якості підстав оскаржуваного рішення зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.
Комісією вказано наступне:
« ОСОБА_1 у щорічній декларації не вказав про користування транспортним засобом, що не відповідає вимогам антикорупційного законодавства.
Як випливає з наданих прокурором документів (копія Витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 04.11.2021 № 46132345) та матеріалів атестації, на його ім`я 30.05.2017 приватним нотаріусом було посвідчено довіреність від ОСОБА_2 щодо представництва інтересів останнього з питань володіння, користування та експлуатації транспортного засобу.
Згідно із статтею 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації має бути зазначено цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право.
В той же час у щорічній декларації, поданій позивачем до НАЗК за 2017 рік, не вказано жодного транспортного засобу, який належить третім особам, але перебуває у користуванні/володінні позивача. Вказівка на наявність у користуванні такого транспортного засобу з`явилася лише у щорічній декларації позивача за 2018 рік.
У зв`язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці позивача.
ОСОБА_3 , яка є дружиною прокурора, придбала право власності на квартиру за ціною, яка є істотно нижчою за ринкову на той період, а також нижчою навіть за експертну оцінку, визначену у договорі.
Так, згідно з нотаріально посвідченим Договором купівлі-продажу від 09.04.2019 дружина позивача придбала за 680  000 грн квартиру площею 125,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 .
Як було з`ясовано під час співбесіди, в даній квартирі проживає прокурор та його сім`я.
Ціна, вказана у договорі, є суттєво нижчою за ринкові ціни на подібні об`єкти нерухомості на момент здійснення правочину. Крім того, ціна майже у 2,5 рази нижча навіть за експертну оцінку, вказану у самому договорі (1  619  447 грн).
На співбесіді прокурор не зміг пояснити причини заниженої ціни придбання вказаного об`єкта нерухомості. Ним було вказано, що продавцем квартири виступила сестра його дружини ( ОСОБА_4 ).
ОСОБА_4 є державним службовцем, і згідно з поданих нею до НАЗК декларацій, її щорічна заробітна плата, отримана за основним місцем роботи, складала 218  517 грн (за 2018 рік) та 194  827 грн (за 2019 рік). У зв`язку із цим у продавця мала би бути очевидна економічна зацікавленість продати вказаний об`єкт нерухомості не за 680  000 грн, а за ринкову ціну, або принаймні за ціну експертної оцінки, вказаної у договорі.
У зв`язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці позивача, який полягає у тому, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири для їх спільного проживання, з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету. Крім того, Комісія має обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на такі правочини, укладені його близькою особою.
Наведені вище факти як окремо, так і в сукупності дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності прокурора.».
Наказом Генерального прокурора №1698ц від 15.12.2021 позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі рішення про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування прокуратури» з 17.12.2021.
Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення позивача протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування, тому рішення комісії та наказ, який є похідним від рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
Верховною Радою України 19.09.2019 ухвалено Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №  113-IX), пунктом 21 якого внесені зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Відповідно до пунктів 3-7, 9-17 Закону №  113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1)          на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2)          на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3)          звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4)          звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Предметом атестації є оцінка:
1)          професійної компетентності прокурора;
2)          професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1)          складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2)          проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1)          кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2)          кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3)          дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4)          зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
У той же час, наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Розділом VI Порядку № 221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1)          кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2)          кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3)          дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
-          а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
-          б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;
-          в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
-          г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4)          інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1)          дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2)          послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.
Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Між тим, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону №  113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
З матеріалів справи вбачається, що для висновків Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивача стали обставини:
1)          щодо недекларування у звітному 2017 році права користування транспортним засобом - автомобіля Nissan X-Trail на підставі довіреності від ОСОБА_2 від 30.05.2017, зареєстрованої в реєстрі №  474;
2)          щодо заниження вартості нерухомого майна при його купівлі близькою для позивача особою - дружиною ОСОБА_3 
ОСОБА_2 30.05.2017 видано довіреність, якою уповноважено ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на володіння, користування та експлуатацію транспортного засобу Nissan X-Trail, рік випуску 2014. Довіреність видано без права передоручення, з правом виїзду за кордон, без права розпорядження, строком на три роки і дійсна до 30.05.2020.
Позивач зазначає, що окрім періоду тривалістю 12 днів у червні 2017 року ним автомобіль належний ОСОБА_2 більше в 2017 році не використовувався, що підтверджується рапортом про відпустку, копіями візи в Республіку Болгарія від 01.06.2017, копіями сторінок закордонного паспорта з відмітками про перетин кордону у період з 07.06.2017 по 19.06.2017.
Відомості щодо відкликання цієї довіреності довірителем відсутні.
У щорічній декларації за звітний 2017 рік позивач у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» вказав:
-          автомобіль легковий марки: Volvo, модель: s40, рік випуску: 2009, власник: ОСОБА_1 ;
-          автомобіль легковий марки: Nissan, модель: Note, рік випуску: 2011, власник: ОСОБА_3 .
У щорічній декларації за звітний 2018 рік позивач у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» вказав:
-          автомобіль легковий марки: Nissan, модель: Rogue, рік випуску: 2016, власник: ОСОБА_5 ;
-          автомобіль легковий марки: Nissan, модель: X-Trail, рік випуску: 2014, власник: ОСОБА_2 .
Позивач роз`яснив, що був переконаний, що потреба у декларуванні права на користування транспортним засобом Nissan X-Trail за довіреністю ОСОБА_2 від 30.05.2017 відсутня з огляду на положення п. 11 Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 11.08.2016 № 3.
Вказаний пункт роз`яснення передбачає, що більшість об`єктів декларування (а саме: нерухомість, об`єкти незавершеного будівництва, цінне рухоме майно, транспортні засоби, цінні папери, корпоративні права, юридичні особи, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є суб`єкт декларування або члени його сім`ї, нематеріальні активи, грошові активи, фінансові зобов`язання, членство в громадських об`єднаннях або входження до їхніх органів) декларується відповідно до їх наявності станом на останній день звітного періоду. Наприклад, при поданні щорічної декларації, якщо зазначені об`єкти станом на 31 грудня попереднього року не перебувають у володінні, користуванні або власності (для різних об`єктів передбачено різні права - див. відповідні розділи декларації) суб`єкта декларування або членів його сім`ї, то вони не повинні відображатися в декларації, навіть якщо вони перебували на такому праві упродовж певного часу у звітному періоді.
Водночас щодо деяких об`єктів Закон передбачає їх декларування незалежно від наявності станом на останній день звітного періоду. Це стосується доходів, у тому числі подарунків, які були отримані (нараховані) у звітному періоді, видатків та правочинів, вчинених у звітному періоді, посади чи роботи, що виконувалися за сумісництвом. Наприклад, Закон зобов`язує декларувати видатки та всі правочини, вчинені у звітному періоді, на підставі яких у суб`єкта декларування виникає або припиняється право власності, володіння чи користування, у тому числі спільної власності, на нерухоме або рухоме майно, нематеріальні та інші активи, а також виникають фінансові зобов`язання. Такі відомості зазначаються у разі, якщо розмір відповідного видатку (вартість предмета правочину) перевищував 50 МЗП, встановлених на 1 січня звітного року. Зазначені видатки та правочини відображаються незалежно від того, чи залишається предмет, який був придбаний (набутий) внаслідок відповідного видатку чи правочину, у суб`єкта декларування станом на кінець звітного періоду.
Разом з тим, за приписом ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються відомості про цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають:
а) дані щодо виду майна, характеристики майна, дату набуття його у власність, володіння або користування, вартість майна на дату його набуття у власність, володіння або користування;
б) дані щодо транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, а також щодо їх марки та моделі, року випуску, ідентифікаційного номера (за наявності). Відомості про транспортні засоби та інші самохідні машини і механізми зазначаються незалежно від їх вартості;
в) у разі якщо рухоме майно перебуває у спільній власності, про усіх співвласників такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. У разі якщо рухоме майно перебуває у володінні або користуванні, про власників такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Таким чином, позивач наявне право користування транспортним засобом автомобіля Nissan X-Trail на підставі довіреності від ОСОБА_2 від 30.05.2017 у декларації за 2017 рік не вказав, що, за висновком відповідача, становить обґрунтований сумнів у його доброчесності та відповідності професійній етиці прокурора.
Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.
Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.
Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.
При цьому, відсутність законодавчого визначення поняття «доброчесність» та необхідність його застосування під час атестації прокурорів не звільняє Кадрову комісію від обов`язку обґрунтовувати власні рішення та зазначати їх мотиви.
З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
Так, у контексті недекларування позивачем за 2017 рік права на користування транспортним засобом кадрова комісія у рішенні не зазначає у чому полягає сумнів у доброчесності позивача, не вказує які норми етики прокурора ним порушено, а також не надається оцінка значущості виявленого порушення, враховуючи, що декларацію подано у 2018 році, а співбесіду позивач проходить вдруге у 2021 році після спливу трьох років з дати подання відповідної декларації та з належним зазначенням права користування транспортним засобом у декларації за 2018 рік.
Стосовно обставин придбання квартири за адресою: АДРЕСА_1 , з матеріалів справи вбачається, що вказану квартиру придбано дружиною позивача ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 09.04.2019, укладеного з сестрою дружини позивача - ОСОБА_4 .
Згідно п. 2.2 Договору ринкова вартість відчужуваної квартири становить 1  619  447 грн відповідно до висновку, наданого ПП Експертний центр «Поділля».
Однак, у п. 2.1 Договору сторони домовились що продаж квартири вчинено за 680  000,00 грн.
ОСОБА_4 сплачено збір на обов`язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України у розмірі 1 % від ринкової вартості житла, що підтверджується квитанцією №  1818  8792  5677  901 від 09.04.2019.
В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії вказано, що наявний обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці позивача, який полягає у тому, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири для їх спільного проживання, з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету.
У Розділі 2 «Ключові правові норми, покладені в основу рішення Комісії» відсутні посилання на релевантне законодавство, що регулює відносини щодо укладення договорів щодо нерухомого майна та оподаткування доходу, отриманого від його продажу.
Разом з тим на час укладення договору ст. 172 Податкового кодексу України передбачала, що дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об`єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується.
Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу.
Дохід від продажу об`єкта нерухомості визначається виходячи з ціни, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об`єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону, та зареєстрованої в єдиній базі даних звітів про оцінку.
Єдина база даних звітів про оцінку - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять база даних та модуль електронного визначення оціночної вартості (з метою перевірки вартості об`єктів оподаткування, внесеної суб`єктом оціночної діяльності). Єдина база даних звітів про оцінку забезпечує розміщення, створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про об`єкт нерухомості та його вартість (крім інформації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки), електронне визначення оціночної вартості, автоматичний обмін інформацією і документами з авторизованими електронними майданчиками та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до яких здійснюється за допомогою мережі Інтернет.
Під час проведення операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна (зареєстрованої відповідно до пункту 172.3 цієї статті) та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору та щокварталу подає до контролюючого органу за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, включаючи інформацію про його вартість та суму сплаченого податку в порядку, встановленому цим розділом для податкового розрахунку.
З договору від 09.04.2019 вбачається, що квартира належала ОСОБА_4 на підставі свідоцтва від 15.03.2013, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 .
З урахуванням наведених норм податкового законодавства, кадровою комісією не встановлено чи виникав взагалі у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 обов`язок зі сплати податків на доходи фізичних осіб та військового збору.
Таким чином, висновок відповідача, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету є припущенням та не підтверджується жодними доказами.
Крім того, з матеріалів справи не встановлено, що договір купівлі-продажу від 09.04.2019 був визнаний судом недійсним, як такий, що порушує публічний порядок.
Разом з тим, позивач під час проходження співбесіди надав пояснення обставин придбання дружиною нерухомого майна, зокрема, щодо наявних родинних стосунків та причин узгодження ціни, що відповідають письмовим поясненням, що надані продавцем квартири - ОСОБА_4 . Пояснення позивача могли бути перевірені кадровою комісією та, за наявності належних та достатніх доказів, спростовані, однак обгрунтованої оцінки твердженням позивача не надано.
Крім того, у рішенні зазначено, що комісія має обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на такі правочини, укладені його близькою особою, однак в чому полягав вплив на прокурора комісією не зазначено.
Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.
Судом першої інстанції вірно вказано, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 3 від 10.11.2021 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Враховуючи, що наказ Генерального прокурора № 1698ц від 15.12.2021 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України є похідним від рішення № 3 від 10.11.2021, оскаржуваний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 04 травня 2022 року № 21-159вих-22 середньоденна заробітна плата позивача складає 460 грн 01 коп.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.
Колегія суддів звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.
Вимушений прогул позивача за період з 18 грудня 2021 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 17 листопада 2022 року (дата ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення на роботі, яке підлягає примусовому виконанню) становить 228 робочих дні.
Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача дорівнює 104  882,28 грн (228 день х 460 грн 01 коп.).
Позивачем не спростовано належними доказами зазначений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не доведено протиправність довідки Офісу Генерального прокурора від 04 травня 2022 року № 21-159вих-22 та неправомірність зазначених в ній сум.
Оскільки, позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Тобто відсутні правові підстави для розрахунку позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурорів, передбачених ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».
Таким чином, вищевикладені висновки спростовують висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді з 17.12.2021 та обрахунок і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з цієї дати, оскільки вірним є поновлення позивача на посаді та здійснення відповідного розрахунку починаючи з 18.12.2021.
Щодо висновку суду першої інстанції про можливість поновлення позивача на рівнозначній посаді колегія суддів зазначає наступне.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
Відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону №113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.
Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.
Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.
Колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.
У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.
Отже, ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів доходить висновку про необхідність поновлення позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі №640/1310/20.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо наявності підстав для зобов`язання кадрової комісії прийняти рішення про успішне проходження атестації позивачем, оскільки дані повноваження є дискреційними та належать до виключної компетенції кадрових комісій.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем за подання апеляційної скарги було сплачено судовий збір у розмірі 1488,60 грн, що підтверджується квитанцією від 30.12.2022 №7374-4577-0711-8888.
Разом із тим, колегія суддів вказує, що відповідно до п.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Тобто позивач звільнений від сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Таким чином, враховуючи, що позивачем фактично було сплачено судовий збір помилково, колегія суддів доходить висновку про необхідність повернення помилково сплаченої суми судового збору у розмірі 1488,60 грн згідно з платіжним дорученням від 30.12.2022 №7374-4577-0711-8888, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір».
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2022 року - змінити, виклавши абзаци четвертий та п`ятий резолютивної частини у такій редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 18.12.2021.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код - 00034051) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18.12.2021 по 17.11.2022 в сумі 104    882,28 грн (сто чотири тисячі вісімсот вісімдесят дві гривні 28 копійок).».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2022 року - залишити без змін.
Повернути ОСОБА_1 помилково сплачений судовий збір в розмірі 1488 грн (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім грн 60 коп.), сплачений згідно з платіжним дорученням від 30.12.2022 №7374-4577-0711-8888.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 12.06.2023.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              Н.В. Безименна