ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 р. 	Справа № 520/950/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Макаренко Я.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022,   по справі № 520/950/22
за позовом               Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця"  
до               Північного офісу Держаудитслужби                       
про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-008877-а від 24.12.2021.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 року адміністративний позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" залишено без задоволення.
Не погодившись з  рішенням суду  першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального  та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що  замовник в своїй ТД вимагав від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. На підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник в Додатку 1 ТД встановив вимоги до документів, що мають бути надані Учасником закупівлі для підтвердження кваліфікаційних вимог згідно частини 2 статті 16 Закону.
Так, учасник-переможець ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки» у сканованому вигляді для підтвердження кваліфікаційних вимог завантажив на електронному торгівельному майданчикові, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZZORO документи, які мають весь необхідний комплекс обов`язкових реквізитів та відомостей документу, засвідчені з дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій надано право у зв`язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні дії, явища або факти та являються документальним підтвердженням інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. ТД замовника складена у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та містить вичерпну інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям та вимогам згідно закону. В свою чергу,  хибність висновків моніторингу закупівлі є підставою в подальшому для органу фінансового контролю притягнення позивача до адміністративної відповідальності. Тому зміст позову, за яким була наголошена позиція позивача щодо виявлених «порушень», має виключне практичне значення для постановлення конкретного, повного і зрозумілого рішення, яке є основою для подальшого ведення господарської діяльності позивача.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.  
Відповідно до п. 3 ч. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними  у справі матеріалами. 
Колегія  суддів,  заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом  встановлено, що 13.09.2021          Регіональною філією «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-13-008877-а.
Замовником торгів є Регіональна філія «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Предметом закупівлі є Код ДК 021:2015:50220000-3 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (послуги з капітального ремонту АГД-1 А).
За результатами проведених відкритих торгів визнаний переможець процедури закупівлі ТОВ «Локотехсервіс», з яким 29.10.2021 укладені договори №№ П/П-211033, П/П-211034, П/П-211035.
Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 «Про початок моніторингу закупівель» Північним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-08-13-008877-а.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
24.12.2021 державним аудитором Північного офісу Держаудитслужби Чепурною Р.О. складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-008877-а.
Текст висновку оприлюднений на веб-порталі PROZORRO 24.12.2021.
За результатами моніторингу Північним офісом Держаудитслужби питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», які полягають в наступному.
Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності Закону № 922-VIII. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Проте, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформації про досвід виконання аналогічного договору у вигляді довідки. Вказана вимога не відповідає умовам Закону, оскільки в частині 1 статті 16 Закону зазначено про необхідність надання документально підтвердженої інформації, тож сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази, досвід виконання аналогічного договору чи працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація. Враховуючи вищезазначене, ТД складена з порушенням пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в частині, що ТД не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно Закону. Також, тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону.
Позивач, не погоджуючись з висновками державного аудитора Північного офісу Держаудитслужби Чепурної Р.О. викладеними у Висновку від 24.12.2021, звернувся до суду з даним позовом. 
Суд першої інстанції, залишаючи позов без задоволення, виходив з того, що складений висновок жодним чином не порушує права позивача і не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель, оскільки правові наслідки, передбачені пунктом 11 статті 8 Закону                  № 922 щодо притягнення до адміністративної відповідальності, в даному випадку для Замовника не настають.
Надаючи оцінку встановленим матеріалам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється  Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII  у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
За змістом частин 1 – 3 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Статтею 31 Закону № 922-VIII встановлено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій.
Зокрема, згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
Системний аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу можуть слугувати виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922-VІІІ.
Так, судом встановлено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 «Про початок моніторингу закупівель» Північним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-08-13-008877-а.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі:
Лот №1- послуги з капітального ремонту ДГКу., 3 441 000,00 грн., 
Лот №2 - послуги з капітального ремонту МПТ-4., 3 622 000,00 грн., 
Лот №3 - послуги з капітального ремонту АГД-1А., 3 573 000,00 грн., ДК 021:2015:50220000-3: послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrоzоrrо за номером: UА-2021-08- 13-008877-а.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету б/д б/н (далі - ТД), тендерні пропозиції ТОВ «Аерлайн», ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки», ТОВ Локотехсервіс, протокол розгляду тендерних пропозицій від 18.10.2021 № 4, повідомлення про намір укласти договір від 18.10.2021, договори від 29.10.2021                                  № П/П-211034/ню, № П/П-211035/ ню та № П/П-211033/ню, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 03.12.2021 та від 17.12.2021.
24.12.2021 державним аудитором Північного офісу Держаудитслужби Чепурною Р.О. складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-008877-а.
Текст висновку оприлюднений на веб-порталі PROZORRO 24.12.2021.
За результатами моніторингу Північним офісом Держаудитслужби питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», які полягають в наступному.
Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до Закону № 922-VIII.
Так, частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Проте, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформації про досвід виконання аналогічного договору у вигляді довідки. 
Вказана вимога не відповідає умовам Закону № 922, оскільки в частині 1 статті 16 Закону       № 922-VIII зазначено про необхідність надання документально підтвердженої інформації, тож сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази, досвід виконання аналогічного договору чи працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація.
Враховуючи зазначене, ТД складена з порушенням пункту 2 частини 2 статті 22 Закону                 № 922-VIII в частині, що ТД не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям вимогам згідно Закону № 922-VIII.
Також встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.
Оцінюючи спірний висновок на доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне. 
Частиною  2 статті 16 наведеного Закону встановлено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті (ч. 4  ст. 16 Закону № 922-VIII).
Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у ТД інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII ТД може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників та ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 5 та частина четверта статті 22 Закону).
Як свідчать матеріали справи замовник в своїй ТД вимагав від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. На підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник в Додатку 1 ТД встановив вимоги до документів, що мають бути надані Учасником закупівлі для підтвердження кваліфікаційних вимог згідно частини 2 статті 16 Закону.
Так, учасник-переможець ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки» у сканованому вигляді для підтвердження кваліфікаційних вимог завантажив на електронному торгівельному майданчикові, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZZORO, такі документи:
- файл «довідка про працівників.pdf», в якому міститься довідка від 08.09.2021 № 08/05 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг;
- файл «мат-тех база, pdf», в якому міститься інформаційна довідка від 08.09.2021 № 08/02 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- файл «оренда приміщення з колією, pdf», в якому міститься сканкопія договору від 21.05.2020 № 2020-ЛК оренди (найму) нерухомого майна та розвитку території укладений між ПАТ «Полтавський турбомеханічний завод» та ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки»;
- файл «про досвід аналогічних договорів, pdf», в якому міститься довідка від 08.09.2021                  № 08/04 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;
- файл «паспорт під`їзної колії завірений-1 CTp.pdf.p7s».
Документи надані на фірмовому бланку ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки» з зазначенням банківських реквізитів, мають число, місяць, дату складання та реєстраційний номер, підписані уповноваженою особою та засвідчені печаткою підприємства.
Відповідно до Державного стандарту України 2732:2004 Діловодство й архівна справа (далі ДСТУ 2732) документ - це матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Офіційний документ - це документ, створений однією чи кількома юридичними особами, що має юридичну силу.
Юридична сила документу - це властивість офіційного документа, яка надається йому чинним законодавством, компетенцією органу, що його видав, та встановленим порядком оформлення. Юридична сила забезпечується встановленням для кожного виду документів комплексу реквізитів обов`язкових елементів укладання документів.
Державним стандартом України 4163:2020 (далі ДСТУ 4163) закріплені вимоги до оформлення документів.
Розділом 4 ДСТУ 4163 встановлений склад реквізитів документу, до якого входить:
01 - зображення Державного Герба України, Герба Автономної Республіки Крим
02 - зображення емблеми юридичної особи або торговельної марки (знака для товарів і послуг)
03 - найменування юридичної особи вищого рівня
04 - найменування юридичної особи
05 - найменування структурного підрозділу юридичної особи
06 - довідкові дані про юридичну особу
07 - код форми документа
08 - код юридичної особи
09 - назва виду документа
10 - дата документа
11 - реєстраційний індекс документа
12 - посилання на реєстраційний індекс і дату документа, на який дають відповідь
13 - місце складення документа
14 - гриф обмеження доступу до документа
15 - адресат
16 - гриф затвердження документа
17 - резолюція
18 - відмітка про контроль
19 - заголовок до тексту документа
20 - текст документа
21 - відмітка про наявність додатків
22 - підпис
23 - відбиток печатки
24 - віза документа
25 - гриф погодження (схвалення) документа
26 - відмітка про засвідчення копії документа
27 - відомості про виконавця документа
28 - відмітка про ознайомлення з документом
29 - відмітка про виконання документа
30 - відмітка про надходження документа до юридичної особи
31 - запис про державну реєстрацію
32 - відмітка про наявність примірника з паперовим (електронним) носієм інформації.
Враховуючи вищезазначені вимоги, документи ТОВ «Полтавський ремонтний завод залізничної техніки» мають весь необхідний комплекс обов`язкових реквізитів та відомостей документу, засвідчені з дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій надано право у зв`язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні дії, явища або факти та являються документальним підтвердженням інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Інформація про наявність матеріально-технічної бази, досвід виконання аналогічного договору та інформація про працівників, які будуть залучені до виконання договору документально підтверджена та викладена у вигляді відповідних довідок, які розглядались замовником як документи, що мають всі притаманні останнім реквізити, передбачені чинним законодавством. Сумнівів в достовірності даних, викладених учасником - переможцем у замовника не було.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у цій справі не здійснив аналіз змісту документів, які були надані переможцем закупівлі замовнику, що в свою чергу призвело до не з`ясування ним всіх обставин справи.
Суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що складений висновок жодним чином не порушує права позивача і не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель, оскільки правові наслідки, передбачені пунктом 11 статті 8 Закону № 922 щодо притягнення до адміністративної відповідальності, в даному випадку для Замовника не настають, з огляду на наступне.
Предметом спору у даній справі є правомірність висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, яким виявлено порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону № 922.
В апеляційній скарзі позивач, зокрема, зазначив, що якщо Замовник (позивач по справі) не виконає зобов`язання вказані у Висновку та не оскаржить його до суду, то виявлене порушення є триваючим, оскільки позивач вчинив певну бездіяльність (тендерна документація складена не у відповідності із вимогами Закону № 922) та це виявлене порушення перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності), не усував їх, тобто продовжив скоювати відповідне правопорушення.
З огляду на вищевикладене, хибність висновків моніторингу закупівлі є підставою в подальшому для органу фінансового контролю притягнення позивача до адміністративної відповідальності. Тому зміст позову, за яким була наголошена позиція позивача щодо виявлених «порушень», має виключне практичне значення для постановлення конкретного, повного і зрозумілого рішення, яке є основою для подальшого ведення господарської діяльності позивача.
Колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
За своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Оскільки спірний висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, він має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так, висновком за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлено допущені позивачем порушення: тендерна документація Замовника складена не у відповідності до Закону № 922-VIII. При цьому, висновок не містить зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що передбачено частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII.
Судова колегія погоджується з доводами скаржника про те, що якщо Замовник (позивач по справі) не усуне виявлені порушення, зазначені у висновку за результатами проведеного моніторингу та не оскаржить спірний висновок до суду, виявлене порушення буде триваючим, тобто і надалі таким, що перебуває у стані безперервного продовження. В свою чергу порушення, зазначені у  висновку, є підставою в подальшому для органу фінансового контролю притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Отже, спірний висновок породжує права і обов`язки для позивача, навіть без зазначення у ньому зобов`язань щодо усунення порушення (порушень).
Колегія суддів також звертає увагу на те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призводить до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.
За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 року по справі №520/950/22 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 по справі                     № 520/950/22 - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-008877-а від 24.12.2021. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський 	
Судді	   	З.О. Кононенко    Я.М. Макаренко