ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року 
м. Київ
справа № 520/15117/2020
адміністративне провадження № К/9901/39834/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської     В.     Е.,
суддів: Данилевич     Н.     А., Шевцової     Н.     В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Атомтеплоенерго», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року (головуючий суддя Сліденко     А.     В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15     вересня 2021     року (головуючий суддя Макаренко     Я.     М., судді: Калиновський     В.     А., Кононенко     З.     О.)
І. Суть спору
У жовтні 2020 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Атомтеплоенерго», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 16     жовтня 2020 року                                              №     UА-2020-07-03-003149-а про результати моніторингу закупівлі (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари).
На обґрунтування позовних вимог Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки останнім здійснено закупівлю з дотриманням усіх законодавчих норм.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» було складено та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003149-а (придбання оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada). 
Учасниками у тендерній процедурі за цим оголошенням були ТОВ «Атомтеплоенерго» та ФОП ОСОБА_1 . Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.
Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ «Атомтеплоенерго».
18     вересня 2020     року між замовником (Покупець) та ТОВ «Атомтеплоенерго» (постачальник) було укладено договір поставки №     33-122-01-20-10013, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити (передати) у власність продукцію: 38340000-0 Вимірювальні прилади, які передбачені специфікацією №     1 до даного Договору.
31     грудня 2020     року заявником було отримано товар, що був предметом публічних закупівель.
Відповідно до наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21     вересня 2020    року №     191 у період з 21     вересня 2020     року по 12     жовтня 2020     року відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі                                             UA-2020-07-03-003149-а, за результатом якого складено висновок від 16     жовтня 2020    року.
У згаданому висновку, відповідачем установлено ряд порушень позивачем у сфері публічної закупівлі, а саме: за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю (п.     8 ч.     2 ст.     21 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність у тексті оголошення інформації про мови тендерних пропозицій); за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - ч.     5 ст.     23 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля); ч.     4 ст.     23 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі); ст.     16 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам у частині досвіду виконання аналогічних договорів); за наслідками аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Атомтеплоенерго» та ФОП ОСОБА_1 (абз.     2 п.     1 ч.     1 ст.     31 Закону України «Про публічні закупівлі» (неприйняття рішення про відхилення пропозицій учасників як таких, що не відповідають кваліфікаційним вимогам, та оприлюднення договору від 18     вересня 2020     року №     53-122-01-20-10013). Крім того, у висновку міститься припис про усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів. 
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15    вересня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16     жовтня 2020    року про результати моніторингу закупівлі №     UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення абз.     8 ч.     2 ст.     21 Закону України «Про публічні закупівлі». Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16     жовтня 2020     року про результати моніторингу закупівлі №     UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення ст.     16 та абз.     2 п.     1 ч.     1 ст.     31 Закону України «Про публічні закупівлі». Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16     жовтня 2020     року про результати моніторингу закупівлі №     UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині встановлення обов`язку усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Позов у решті вимог - залишено без задоволення.
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порушення позивачем приписів абз. 8 ч. 2 ст.     21 Закону України «Про публічні закупівлі» були зумовлені саме відсутністю електронного поля для заповнення. При цьому, суди зазначили, що такі обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» сталося не з вини позивача та не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів. 
Також, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість висновку відповідача в частині порушення позивачем вимог ст.     16 та абз.     2 п.     1 ч.     1 ст.     31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у спірних правовідносинах учасниками процедури публічної закупівлі - відкритих торгів, зокрема і ТОВ «Атомтеплоенерго», були подані письмові довідки про укладення за наслідками інших тендерних процедур публічних закупівель договорів саме з Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом». Офіс під час здійснення моніторингу достовірності відомостей цієї довідки не спростував. Таким чином, у даному конкретному випадку замовник мав безперешкодну фізичну можливість перевірити усі юридично значимі фактори виконання учасником тендерної процедури згаданих у названій довідці правочинів, оскільки був однією із сторін цих правочинів - покупцем.
Поряд з цим, суди першої та апеляційної інстанції зауважили, що зазначені вище порушення у спірному висновку є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У частині відмови у задоволенні позову суди попередніх інстанцій уважають правильним висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо встановлення порушення позивачем вимог ч.     4 ст.     23 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок відсутності обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі та приписів ч. 5 ст.     23 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок відсутності конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля. Суди дійшли висновку, що про необхідність конкретного виробника, заявник повинен був обґрунтувати в тексті тендерної документації. Крім того, складені заявником документи (п.     6 розділу ІІІ Тендерної документації) фактично містять вимогу про поставку товару, який відповідає вимогам захисту довкілля, але не містять жодного із критеріїв підтвердження такої відповідності.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
27 жовтня 2021 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18     листопада 2021     року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: ч.    4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», яка встановлює, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника, та ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необов`язковості вимоги про підтвердження відповідності товарів або послуг екологічним чи іншим характеристикам.
Позивач стверджує, що з аналізу ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що вимога про підтвердження відповідності товарів або послуг екологічним чи іншим характеристикам не є обов`язковою. Також Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» зазначає, що норма права, яка міститься у ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», прописана таким чином, що не дозволяє однозначного її трактування для виконання, дане, на думку скаржника, повинно трактуватися у користь позивача.
Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що заходи із захисту довкілля являються складовою екологічної характеристики предмету закупівлі, однак позивач ані в тендерній документації, ані в додаткових поясненнях, не вказав чітких посилань на дату та номер ДСТУ, ГОСТ, СОУ, якими установлені екологічні характеристики щодо предмету закупівлі, чим порушено вимоги ч.     5 ст.     23 Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас, відповідач зауважує те, що у додатку 2 та додатку 2.1 «Технічні вимоги та технічна специфікація» до тендерної документації міститься посилання на конкретний товар та виробника (оптичні акселерометри типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada), проте позивач, у порушення норм ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», не навів обґрунтування такого посилання.
Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року №     2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №     2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. 
За приписами п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №     922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №     922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №     922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону №     922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону №     922-VIII).
Статтею 22 Закону №     922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
За приписами ч. 4, 5 ст. 23 Закону №     922-VIII установлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». 
Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №     922-VIII).
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч.     1 ст.     341 КАС України).
Верховний Суд зауважує, що у касаційній скарзі позивач оскаржує рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову, а саме висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16     жовтня 2020 року                               №     UА-2020-07-03-003149-а про результати моніторингу закупівлі (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) стосовно порушення позивачем ч.     4 ст.     23 Закону №    922-VIII (відсутність обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі) та ч.     5 ст.     23 Закону №     922-VIII (відсутність конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля), відсутність висновку щодо застосування вищезазначених  норм права і стало підставою для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою позивача.
Що стосується доводів позивача про відсутність з його боку порушень ч.     4 ст.     23 Закону №     922-VIII, колегія суддів зазначає таке.
Так, ч.     4 ст.     23 Закону №     922-VIII передбачає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання. 
Як убачається з матеріалів справи та вірно встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003149-а. 
При цьому, у додатках №     2 та №     2.1 до Тендерної документації позивач вказав про необхідність у придбанні оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc.     Canada або зазначити еквівалент.
Однак, зазначаючи про конкретний товар та його виробника позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, чим порушив ч.     4 ст.     23 Закону №     922-VIII.
При цьому, враховуючи, що в силу ст. 22 Закону №     922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризую продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено ч. 4 ст. 23 Закону №     922-VIII.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову у цій частині та визнання висновку відповідача правомірним щодо порушення Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» приписів ч.     4 ст.     23 Закону №     922-VIII.
Стосовно доводів позивача про відсутність з його боку порушень ч.     5 ст.     23 Закону №     922-VIII, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 5 ст. 23 Закону №     922-VIII передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Тобто, зміст норми частини п`ятої указаної статті передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити у тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.
Відповідно до Методичних рекомендацій щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі (при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади), які містяться на офіційному вебсайті ДП «Прозорро» (опубліковані 10     квітня 2020     року) екологічна характеристика - характеристика предмету закупівлі, що пов`язана з його впливами на стан довкілля та здоров`я  людини. 
Заходи із захисту довкілля -  заходи, спрямовані на:
- зниження та попередження впливу предмету закупівлі на стан довкілля протягом життєвого циклу;
- забезпечення раціонального використання природних ресурсів;
- пом`якшення негативного впливу на зміни клімату та адаптацію до зміни клімату;
- захист об`єктів довкілля та біорізноманіття;
- відновлення природного середовища.
Отже, заходи із захисту довкілля являються складовою екологічної характеристики предмету закупівлі.
Як убачається з матеріалів справи та вірно встановлено судами попередніх інстанцій, складені замовником документи (п. 6 розд. ІІІ тендерної документаці) фактично містять вимогу про поставку товару, який відповідає вимогам захисту довкілля, однак, позивачем в тендерній документації не вказано чітких посилань на дату та номер ДСТУ, ГОСТ, СОУ, якими встановлені екологічні характеристики щодо предмету закупівлі, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 23 Закону №     922-VIII.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову у цій частині та визнання висновку відповідача правомірним щодо порушення Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» приписів ч.     5 ст.     23 Закону №     922-VIII.
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що зазначення позивачем у тендерній документації вимоги до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретизації маркування, протоколів випробувань або сертифікатів на підтвердження виконання цього обов`язку суперечить вимогам Закону України «Про державні закупівлі», оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у цій справі постановлені з додержанням норм процесуального та матеріального права, підстави для їх скасування відсутні.
Доводи касаційної скарги щодо  затвердження висновку відповідача з порушенням встановлених строків викладені без взаємозв`язку з підставами касаційного оскарження, визначеними ч. 4 ст. 328 КАС України, що в силу ч. 1 ст. 341 КАС України виключає можливість перегляду судом касаційної інстанції в цій частині.
Відповідно до ст.350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених ст. 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи, що оскаржувані судові рішення, переглянуті судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.
Керуючись ст. 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15     вересня 2021     року залишити без змін.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.     Е.     Мацедонська
Судді                                                                                                    Н.     А.     Данилевич
                                                                                                    Н.     В.     Шевцова