КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
                                   
Апеляційне провадження                                            
№ 22-ц/824/1580/2023
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И

            28 березня 2023 року                                                                     місто Київ
                                                                                                справа №754/18815/21
                              
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   головуючого судді: Борисової О.В.
                     суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
                  за участю секретаря судового засідання - Савлук І.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Лісовського О.В., повний текст рішення виготовлено 23 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
          В С Т А Н О В И В:
В грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив: 
визнати незаконнимта скасувати наказ директора Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 ім. Ярослава Мудрого Деснянського району міста Києва №254к від 08 листопада 2021 року про відсторочення його від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19;
стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
В мотивування вимог посилався на те, що він з 06 вересня 2019 року працює на посаді вчителя історії Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 301 ім. Ярослава Мудрого Деснянського району міста Києва. 
Наказом директора школи №301 від 08 листопада 2021 року №254к його було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Позивач вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що наказ не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсутні. 
Вказував, що щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COV-2, не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками.
Зазначав, що в порушення ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.
Посилався на те, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, оскільки ані ст.46 КЗпП України, ані ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти СОVID-19.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнанонезаконним та скасованонаказ №254к від 08листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати.
Стягнуто з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 ім. Ярослава Мудрого Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 141607,70 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн.
Стягнуто з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 ім. Ярослава Мудрого Деснянського району міста Києва на користь держави судовий збір у розмірі 1416,07 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач Спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог посилався на те, що директором школи позивач неодноразово повідомлялася про необхідність проведення щеплення від COVID-19 та про те, що у зв`язку з його ухиленням та відмовою від проведення обов`язкових  профілактичних щеплень проти COVID-19 08 листопада 2021 року розпорядженням по навчальному закладу його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на строк до усунення причин.
Вказував, що оскаржуваний наказ виданий відповідно до статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236.
Зазначав, що необгрунтованими є доводи суду першої інстанції про те, що оскільки наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, на якому грунтується оскаржуваний наказ директора школи про відсторонення від роботи, не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої аспіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», то щеплення від COVID-19 не є обов`язковим.
Посилався на те, що оскільки позивач є вчителем школи, на нього поширюється дія Переліку №2153, тому директор, видавши оспорюваний наказ, як керівник виконував вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і тому правомірно застосував до позивача відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.
Вказував, що судом першої інстанції було невірно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
13 жовтня 2022 року від представника позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просила залишити скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки його постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з вказаних підстав.
Позивач у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Від представника позивача надійшла заява, в якій остання просила розглядати справу у її відсутність, проти вимог апеляційної скарги заперечувала.
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність позивача на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи, що є підставою для скасування такого наказу.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки позивача, ОСОБА_2 з 06 вересня 2019 року працює на посаді вчителя історії Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва.
04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров'я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
08 листопада 2021 року позивачем електронною поштою було отримано повідомлення про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яким попереджено ОСОБА_2 про відсторонення від роботи у разі відсутності щеплення від COVID-19.
Наказом директора школи №301 від 08 листопада 2021 року №254к позивача було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Наказ містить посилання на ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року, п.41-6 постанови КМ України від 09 грудня 2020 року №1236. 
Підставою видачі наказу зазначено: попередження про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_2 від 27 вересня 2021 року №295.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що оскаржуваний ним наказ порушує його трудові права, не ґрунтується на вимогах закону, а тому вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.
Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII«Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11 жовтня 2019 року №2070).
За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XIIта Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається, що   ОСОБА_2 з 06 вересня 2019 року працює на посаді вчителя історії Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, а 08 листопада 2021 року наказом директора школи №254к, позивача було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Виходячи з аналізу вищевказаних норм посада, яку займає          ОСОБА_2 , а саме вчитель Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.
Проте, Спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.
Як вбачається з наказу директора Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва №256 від 29 жовтня 2021 року «Про організацію роботи закладу освіти в період обмежувальних протиепідемічних заходів, організація освітнього процесу в усовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки» з 01 листопада 2021 року призупинено освітній процес у приміщенні закладу освіти та організовано дистанційне навчання для учнів 1-11 класів. Переведено адміністративно-управлінський, учбово-допоміжний персонал на дистанційну роботу з 01 листопада 2021 року. Визначено робоче місце працівників закладу за їх місцем проживання.
Як зазначав позивач у позовній заяві, він на виконання вимог наказу директора шкоди №256 від 29 жовтня 2021 року, з 01 листопада 2021 року приступив до виконання своїх службових обов`язків у дистанційному режимі з використанням освітньої платформи «Human Школа».
Суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків. 
Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Заперечуючи проти позову, відповідач не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебував ОСОБА_2 і які збільшують вірогідність зараження COVID-19,  враховуючи, що останній з 01 листопада 2022 року виконував свої службові обов`язки у дистанційному режимі.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.
Позивачем у позовній заяві зазначено, що повідомлення роботодавця про обов`язкове профілактичне щеплення він отримав на електронну пошту 08 листопада 2021 року, цього ж дня відбулося відсторонення ОСОБА_2 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, а відтак колегія суддів вважає, що роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.
Тому, таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самого ОСОБА_2 .
Разом з тим, при ухваленні рішення суд першої інстанції помилково посилався на положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно до вимог абз.6 ч.1 ст.7 якого підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 14 квітня 1995 року №66.
Згідно з п.1.2. Інструкції відстороненню від роботи або іншої діяльності підлягають у тому числі, особи, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень.
Відповідно до пп.1.2.5 п.1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.
Проте Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897, не передбачено профілактичних щеплень від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу директора Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 ім. Ярослава Мудрого Деснянського району міста Києва №254к від 08листопада 2021 рокупро відсторочення ОСОБА_2 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, однак з помилкових мотивів, отже судове рішення про задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу підлягає зміні, з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач також просив стягнути з відповідача на його користьсередній заробіток, починаючи з 08 листопада 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку  з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Стягуючи з відповідача на користь позивача середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 141607,70 грн.  суд першої інстанції виходив з наступного розрахунку:
22362,16 грн. +23388,30 грн.(заробітна плата за вересень та жовтень 2021 року) : 22+20 (кількість робочих днів за 2 місяці) = 1089,29 грн. (середньодення заробітна плата ) *130 (кількість робочих днів за час ви мушеного прогулу ).
Проте, колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №380, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року №256/37592, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.
Наказом директора школи №301 від 25 лютого 2022 року №45-к:
зупинено дію наказу від 08 листопада 2021 року №254к«Про відсторочення від роботи ОСОБА_2 » з 25 лютого 2022 року;
поновлено на роботі ОСОБА_2 вчителя історії 25 лютого 2022 року на час введення воєнного стану в Україні;
головному бухгалтеру школи оплату праці ОСОБА_2 вчителю історії здійснити відповідно до чинного законодавства з 25 лютого 2022 року.
Відповідно до наказу директора школи №301 від 21 березня 2022 року №51-к увільнено ОСОБА_2 від виконання обов`язків вчителя історії з 02 березня 2022 року, в зв`язку з перебуванням його на військовій службі у в/ч НОМЕР_1 на період дії правового режиму воєнного стану (або фактичного звільнення) до його закінчення.
Таким чином, оскільки з згідно наказу директора школи №301 від 25 лютого 2022 року №45-к позивача поновлено на роботі 25 лютого 2022 року, а відтак середній заробітокповинен вираховуватися за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року.
Отже, середній заробіток  позивача за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 рокувключно становить 82786,04 грн., виходячи з розрахунку:
1089,29 грн. (середньоденна заробітна плата) * 76 (кількість робочих днів з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року) = 82786,04 грн.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку  про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача з 141607,70 грн. до 82786,04 грн. Вказана сума визначена без урахування податків та зборів.
Згідно з  ч.ч.1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Виходячи з положень ст.141 ЦПК України рішення суду в частині стягнутого з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на користь держави судового збору підлягає зміні шляхом зменшення його суми з 1416,07 грн. до 827,86 грн. 
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України,  Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

 

П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу відповідача Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва - задовольнити частково.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року про задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року в частині стягнення з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку змінити, зменшити розмір стягнутого з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку з 141607 грн. 70 коп. до 82786 грн. 04 коп. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів та зменшити розмір стягнутого з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №301 імені Ярослава Мудрого з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва на користь держави судового збору з 1416 грн. 07 коп. до 827 грн. 86 коп.   
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 05 квітня 2023 року.
 
Головуючий:
 
Судді: