ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 479/1475/19
провадження № 51-1940км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                            ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, і захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150250000206, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Любашівка Одеської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 310 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені  пунктами 1, 2 ч.1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7 -  без змін.
Як установлено судами, ОСОБА_7 у березні 2019 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) на території свого домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_1 , виявив пророслі рослини конопель та, маючи умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель для власних потреб, не маючи відповідної для цього ліцензії, шляхом обробляння ґрунту від бур`янів з метою доведення рослин конопель до стадії дозрівання, не вживаючи заходів для їх знищення до 16 серпня 2020 року, незаконно виростив 19 кущів рослин конопель.
Крім того, 26 червня 2019 року приблизно о 18:00 ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на незаконний збут наркотичних засобів з корисливою метою, на вул. Центральній у смт Криве Озеро Миколаївської області під час зустрічі з особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин, незаконно збув останньому шляхом продажу за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 0,369 г.
Також ОСОБА_7 16 серпня 2019 року в денний час, реалізуючи злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливою метою, на                           АДРЕСА_2 незаконно придбав у ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, та цього ж дня о 13:37, перебуваючи на вул. Центральній у цьому ж населеному пункті, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою у перерахунку на суху речовину 1,644 г за 400 грн. 
Верховний Суд постановою від 02 вересня 2021 року скасував вищевказане рішення апеляційного суду з підстав неправильного застосування положень ст. 75 КК і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Миколаївський апеляційний суд вироком від 19 жовтня 2022 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановив новий вирок, яким призначив йому за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, на підставі п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК закрив і звільнив його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
В обґрунтування заявлених вимог зазначає про те, що апеляційний суд, встановивши, що минули строки давності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, неправильно звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, оскільки останній клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності не заявляв, суд апеляційної інстанції не роз`яснив засудженому його право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. Отже вважає, що апеляційний суд не дотримався висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18). 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки конкретним обставинам справи і даним про особу засудженого та безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині застосування положень ст. 75 КК. Зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що його підзахисний вину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно давав показання, в суді пояснив, що умислу заробляти гроші злочинним шляхом у нього не було, кримінальне правопорушення вчинив внаслідок тяжкого майнового становища, що засуджений опікується хворою матір`ю, яка потребує постійного догляду, завдяки його показанням було викрито інше кримінальне правопорушення, прокурор в суді першої інстанції просив при призначенні покарання застосувати ст. 69 КК і звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підстав ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, а касаційну скаргу захисника вважав необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих правопорушень за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК прокурором та захисником у касаційних скаргах не оспорюються. Тому згідно з ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє оспорюваного рішення в цій частині.
Щодо доводів прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, то колегія суддів зазначає про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. 
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених пунктами 1-5 ч. 1 ст. 49 КК 
Відповідно до  висновку, який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року (справа  № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22), у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення.
В цій справі апеляційний суд встановив, що з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, за який було засуджено ОСОБА_7 , і до дня набрання вироком законної сили сплинув визначений ст. 49 КК строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності без його згоди.
Зі змісту ч. 8 ст. 284 КПК випливає, що кримінальне провадження не допускається закриттю з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
Суд звертає увагу на те, що ця справа неодноразово переглядалась судами різних інстанцій. ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства повністю визнавав свою винуватість у незаконному вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, не заперечуючи фактичних обставин цього злочину. Суд першої інстанції кримінальне провадження розглянув за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Виходячи з такої послідовної позиції ОСОБА_7 , у суду апеляційної інстанції не було підстав вважати, що засуджений заперечує проти закриття справи за ч. 1 ст. 310 КК у зв`язку із закінченням строків давності і має намір добиватися виправдання за цим епізодом. 
Суд зазначає, що ОСОБА_7 касаційної скарги на вирок Миколаївського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року не подавав. Захисник, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 , подав касаційну скаргу, оскаржуючи вирок в частині призначеного покарання його підзахисному.
Таким чином Суд вважає, що у даному випадку не роз`яснення апеляційним судом засудженому його права заперечувати проти закриття справи та неотримання його формальної згоди, не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Відповідно до положень ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7   покарання, яке потрібно відбувати реально.
Ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який ніде не працює, раніше не судимий, має постійне місце проживання, хворіє виразковою хворобою, позитивно характеризується, утримує одиноку хвору матір, яка потребує стороннього догляду, наявність пом`якшуючих обставин: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Крім того, апеляційним судом також враховано конкретні обставини справи, а саме, що ОСОБА_7 вчинив декілька епізодів злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що негативно впливають на стан здоров`я населення та свідомість людей, їх мораль і спосіб життя, що свідчить про підвищену суспільну їх небезпеку та велику загрозу здоров`ю населення.
З огляду на ці обставини в їх поєднанні апеляційний суд обґрунтовано вирішив, що застосування до засудженого інституту умовного звільнення суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети. 
Отже,  урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, на які  посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК у виді реального позбавлення волі без конфіскації майна, мотивувавши належним чином своє рішення, та із наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Підстав вважати, що таке покарання є явно несправедливим через суворість, немає. Переконливих обґрунтувань, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність застосування до ОСОБА_7 положень  ст. 75 КК, у касаційній скарзі не міститься.
Тому, колегія суддів вважає, що покарання засудженому призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК. Підстав для зміни вироку апеляційного суду, як про це йдеться в касаційній скарзі, не вбачається.
Доводи сторони захисту про те, що змиви з рук ОСОБА_7 були зроблені без дотримання вимог статей 237, 241 КПК, оскільки останньому перед початком освідування не була пред`явлена постанова прокурора про здійснення цієї дії, а тому докази, які були отримані в результаті даних дій є недопустимими, не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Згідно ч. 3 ст. 241 КПК перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Як убачається з даних, які містяться у протоколі отримання зразків для експертизи від 16 серпня 2019 року,  змиви з обох долонь рук ОСОБА_7 були відібрані на підставі постанови прокурора про відібрання  біологічних зразків для проведення експертизи від 16 серпня 2019 року (реєстр матеріалів досудового розслідування) в присутності захисника та понятих. Заяв, зауважень та скарг від ОСОБА_7 , його захисника та інших учасників слідчої дії не надходило.
Отже, Верховний Суд не вбачає підстав вважати, що вказана процесуальна дія була проведена з порушенням вимог процесуального закону.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК, не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг прокурора та захисника не вбачає.
Оскільки апеляційний суд кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, закрив та звільнив його від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, то в порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення підлягають зміні, а саме, необхідно виключити посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК про призначення покарання за сукупністю злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, і захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вироки Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року та Миколаївського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року змінити, виключити посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК про призначення покарання за сукупністю злочинів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                             ОСОБА_3