ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1437/23 Справа № 180/3052/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Хомченко С. І. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

04 липня 2023 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року, якою 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
яка проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 17 000 грн. з конфіскацією алкогольних напоїв, стягнуто судовий збір у розмірі 454,00 грн.,

за участю:
в режимі відеоконференції:
особи, що притягується 
до адміністративної відповідальності,                  ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року ОСОБА_1 , приватний підприємець, вчинила порушення порядку провадження підприємницької діяльності, а саме реалізація алкогольних напоїв без одержання ліцензії на право оптової, роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила вимоги Закону України №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Обґрунтовуючи поважність пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що справу було розглянуто за її відсутності, копію оскаржуваної постанови отримала 05 червня 2023 року.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує, що посадовою особою не надано доказів на підтвердження фактів здійснення нею систематичної господарської діяльності, а тому в її діях відсутній склад правопорушення. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить об`єктивну сторону правопорушення. Звертає увагу, що протокол не містить доказів на підтвердження факту здійснення нею продажу алкогольних напоїв, а пляшка пива, яка фігурує у справі, занесена поліцейським та “оформлена” як правопорушення, при цьому більше жодних алкогольних напоїв вилучено не було. Вказує, що в матеріалах справи наявні пояснення осіб, які проживають в іншій частині міста, за 8 км, ніколи не були в кіоску, проте “знають”, що там продається пиво. 
Суд апеляційної інстанції, заслухавши ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи та заявлене клопотання про поновлення пропущеного строку, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, а також причини пропуску строку на оскарження постанови, дійшов наступного висновку. 
Апеляційним судом встановлено, що оскаржувана постанова винесена 20 грудня 2021 року. З матеріалів слідує, що копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримала 05 червня 2023 року, апеляційна скарга останньою подана до суду першої інстанції 14 червня 2023 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження. Разом з тим, враховуючи, що справу було розглянуто за відсутності учасників справи, копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримала 05 червня 2023 року, а також вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення. 
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. 
При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. 
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідност. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази її винуватості на протокол про адміністративне правопорушення, рапорт поліцейського, письмові пояснення свідків, протокол огляду та роздруківки фотографій.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 861762 від 26 листопада 2021 року ОСОБА_1 26 листопада 2021 року о 14.30 год. здійснила торгівлю алкогольними напоями у кіоску, розташованому по АДРЕСА_2 , чим порушила вимоги Закону України №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась ОСОБА_1 господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв, тобто здійснення господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню.
При цьому, під час огляду магазину ПП “Сопка” працівниками поліції було виявлено лише одну пляшку пива, об`ємом 0,5 л, що на переконання апеляційного суду, не свідчить про здійснення ОСОБА_1 продажу алкогольних напоїв, як виду господарської діяльності, тобто з метою отримання прибутку, безпосередньо, самостійно, систематично і на власний ризик.
Також, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_1 посилається на письмові пояснення свідків, проте письмові пояснення свідків не є належними доказами правомірності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх показання не можуть бути беззаперечним доказом вчинення нею адміністративного правопорушення.
Крім того, у провину ОСОБА_1 поставлено здійснення торгівлі алкогольними напоями, при цьому більше жодної інформації про склад правопорушення протокол не містить, а саме не зазначено: які алкогольні напої, їх кількість та кому було здійснено їх продаж, у зв`язку з чим неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
       Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки доводів сторони захисту та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
       Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       З огляду на викладене апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити особі, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року.
Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП — скасувати.
Винести нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя Дніпровського
       апеляційного суду                                  С.І.Крот