УХВАЛА

25 травня 2023 року 
м. Київ 
справа № 400/4162/20
адміністративне провадження № К/990/16614/23  
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Шевцової Н.В., перевірив касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі № 400/4162/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 Офісу Генерального прокурора    "Про неуспішне проходження прокурором атестації"    від 09   липня   2020   року   №5;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19   серпня   2020   року   №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31   серпня   2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31 серпня 2020 року;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" від 09 липня 2020 року №5.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19 серпня 2020 року №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01 вересня 2020 року по 30 вересня 2020 року в сумі 22 868,12 грн. 
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2020 року по 28 квітня 2021року в сумі 150 721,70 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - змінено та викладено абзац 4 його резолютивної частини в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року".
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року залишено без змін.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції Миколаївською обласною прокуратурою втретє подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 08 травня 2022 року.
Згідно з частиною першою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Разом з тим, Судом установлено, що відповідач уже подавав касаційні скарги з визначенням підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 КАС України, які ухвалами Верховного Суду від 10 квітня 2023 року (К/990/10937/23) та від 01 травня 2023 року (К/990/13869/23), повернуті особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України та надано вичерпні роз`яснення щодо вимог, яким має відповідати касаційна скарга в частині визначення підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
На обґрунтування зазначеної підстави касаційного оскарження судового рішення заявник касаційної скарги вказує, що судом апеляційної інстанції під час ухвалення судового рішення не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 26 листопада 2021 року у справі № 640/1846/20 та від 27 січня 2022 року у справі № 520/9891/20 щодо застосування пунктів 12, 15, 17 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), пунктів 9, 12, 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
Подана касаційна з майже аналогічного змісту попередньо поданій касаційній скарзі (К/990/13869/23), щодо якої Верховний Суд постановив ухвалу від 01 травня 2023 року про її повернення.
Зокрема, в ухвалі від 01 травня 2023 року (К/990/13869/23) Верховний Суд зазначив, що з огляду на встановлені обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі №640/1846/20 не є подібними до обставин цієї справи, а висновки Суду у цій справі зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їх аналізі та оцінці у межах конкретних правовідносин сторін, а відтак правові позиції викладені Верховним Судом у постанові не є релевантними до спірних правовідносин у цій справі.
Перевіряючи доводи заявника щодо неврахування судами висновків Верховного Суду, судом касаційної інстанції установлено, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутнє судове рішення Верховного Суду у справі № 520/9891/20, що не дає змоги встановити чи застосував суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Отже, фактично, обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України зводиться до незгоди із наданою судами правовою оцінкою встановленим обставинам у взаємозв`язку із наявними в матеріалах справи доказами, що не є тотожним застосуванню норм права без урахування висновків Верховного Суду.
З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що скаржником не обґрунтовано наявності правових підстав для оскарження судового рішення, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
У цій касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. На обґрунтування зазначеної підстави оскарження судових рішень, відповідач вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 12, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І та пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 223 щодо дискреційних повноважень кадрової комісії стосовно належного обґрунтування щодо рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди, в частині оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
За приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т. і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
У касаційній скарзі відповідач фактично викладає обставини справи та цитує норми КАС України та Законів України №1697 та№113-ІХ та лише формально послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо окремих положень Закону №113-ІХ, Порядку №221 без викладення у чому саме полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій зазначених норм, жодним чином не аргументувавши яким чином висновок Верховного Суду щодо указаних ним норм буде мати вплив для вирішення цього спору по суті, за обставин установлених судами саме у цій справі, що мають індивідуальні ознаки.
В цілому, доводи касаційної скарги зводяться до опису встановлених судами у цій справі обставин та доводів про надання їм неправильної, на думку скаржника, правової оцінки, що суперечить правовому змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Зазначене дає підстави для висновку, що у касаційній скарзі формально зазначено про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування норм права, а доводи скарги, наведені безвідносно до предмета спору та висновків апеляційного суду.
Слід зазначити, що Верховний Суд в ухвалах від 10 квітня 2023 року (К/990/10937/23) та від 01 травня 2023 року (К/990/13869/23) зауважив, що наведені у касаційній скарзі норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки, вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили із оціночних критеріїв оскаржуваного рішення кадрової комісії, зміст якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України та на підставі доказів у справі, що спростували висновок комісії через його суб`єктивність.
У касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Покликаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає, що є необхідність відступити від правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №    113-IX та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 та неможливості врахування результатів перших двох етапів тестування при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20 та від 05 липня 2022 року у справі №640/22661/20.
Як зазначено в ухвалі Верховного суду від 01 травня 2023 року (К/990/13869/23), відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі №823/2042/16, провадження №11-377апп18).
Тобто у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи. Сама ж по собі вмотивованість такого клопотання скаржника оцінюється судом касаційної інстанції при застосуванні наведеного процесуального фільтру під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження у справі.
У касаційній скарзі відсутні доводи на спростування мотивів, з яких виходив суд апеляційної інстанції, а інші аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, переоцінки доказів та незгоди з висновком суду апеляційної інстанції. 
Заявник лише наводить низку нормативно-правових актів щодо проходження прокурорами атестації, без належної аргументації щодо їхнього неправильного застосування судом апеляційної інстанції у цій справі у системному зв`язку з обґрунтуванням доводів відступу від правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20 та від 05 липня 2022 року у справі №640/22661/20.
Отже, доводи касаційної скарги в цій частині фактично зводяться до незгоди з ухваленими рішеннями, переоцінки встановлених судом першої та апеляційної інстанцій обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
Суд указує, що причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, помилковість, незбалансованість, неузгодженість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Мотиви скаржника зводяться в цілому до незгоди із застосованими судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, натомість належних доводів наявності підстав для відступлення від цих висновків, викладених у наведених вище постановах скаржник не наводить.
За таких підстав, Суд дійшов висновку, що скаржник не обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Отже, подаючи касаційну скаргу втретє скаржником так і не викладено підстави для касаційного оскарження судових рішень, визначених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 КАС України, а подана касаційна скарга відповідача містить цитування нормативно-правових актів, виклад обставини справи, посилання на постанови Верховного Суду, незгоду з рішеннями судів попередніх інстанцій.
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.  
Таким чином, межі касаційного перегляду судових рішень обмежено підставами, на яких подається касаційна скарга, викладеними скаржником, та зазначеними в ухвалі суду підставами для відкриття касаційного провадження. 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, зокрема якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Враховуючи приписи пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, та не викладення відповідачем підстав для касаційного оскарження судових рішень у цій справі, визначених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а подана касаційна скарга відповідача містить цитування нормативно-правових актів, виклад обставини справи, посилання на постанови Верховного Суду, незгоду з рішеннями судів попередніх інстанцій, тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі № 400/4162/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.    

Суддя-доповідач                                                                                 Н. В. Шевцова