КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 357/1502/22
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1347/2023
 
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
04 квітня 2023 року                                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Слюсар Т.А.,
суддів: Білич І.М., Коцюрби О.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Прокопенка Павла Сергійовича в інтересах комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради "Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф"на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року у складі судді Бебешко М.М.,
у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради "Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
 
В С Т А Н О В И В :
 
 У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася у суд із позовом, в якому просила: 
 
визнати протиправним та скасувати наказ директора КНП КОР «КОЦЕМД МК» Оксани Миколаївни Шарко № 21-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , яким її відсторонено від роботи з 03 лютого 2022 року без збереження заробітної плати; 
 
 зобов`язати директора КНП КОР «КОЦЕМД МК» поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску її до роботи на посаді фельдшера (комплектувальника) Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги; 
 
стягнути з КНП КОР «КОЦЕМД МК» середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 03 лютого 2022 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
 
Позов обґрунтовано тим, що з 01 квітня 1994 року і на даний час позивачка працює в КНП КОР «КОЦЕМД МК» на посаді фельдшера (комплектувальника) Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги. 
 
Наказом директора КНП КОР «КОЦЕМД МК» № 21-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 її відсторонено від роботи з 03 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. 
 
Позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що в національному законодавстві недостатньо чітко та непослідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, оскільки існує перелік професій котрі підлягають обов`язковому щепленню від  гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа обов`язкових щеплень гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні. 
 
Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. За умови відсутності у наказі № 21-к від 01 лютого 2022 року кінцевого терміну його дії, повернення умов повернення позивача до виконання трудових обов`язків зі фактом здійснення ним щеплення, від якого він на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитися на законних підставах, позивач просить суд вважати можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України  та зобов`язати відповідача виплатити йому середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від посади до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
 
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ директора КНП КОР «КОЦЕМД МК» № 21-к від 01 лютого 2022 року про відсторонення від роботи « ОСОБА_1 ». 
 
Стягнуто з КНП КОР «КОЦЕМД МК» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 до 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 03 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, за період часу з 03 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
 
В апеляційній скарзі представник КНП КОР «КОЦЕМД МК» вважає рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року суду в задоволеній частині протиправним і просить скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог, та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
 
В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що відповідач з власної ініціативи повідомив позивача про необхідність виконання положень ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» і Наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021. Тобто позивач мав виконати зазначені вимоги та пройти вакцинацію або надати документ, який підтверджує наявність протипоказань до такої вакцинації. 
 
В оскаржуваному рішення суд першої інстанції однією з підстав задоволення позову зазначив, що в Наказі не містяться відомості про те, що позивач відмовився або ухилявся від проходження вакцинації, згідно норм чинного законодавства. Однак відповідачем було запропоновано позивачу підтвердити факт щеплення або протипоказань, але останній відмовився надати відповідні документи, що було кваліфіковано відповідачем як ухилення від щеплення, оскільки прямої відмови від проходження щеплення позивачем в усній формі сформульовано не було. Відповідачем було зафіксовано факт ухилення позивача від вакцинації, а не факт відмови. 
 
Правові норми, на які посилається суд першої інстанції, а саме: ч. 6 ст. 12 «Про захист населення від інфекційних хвороб» та положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджено Наказом МОЗ України від 16.09.2011 №595 не містить порядку фіксації ухилення від вакцинації взагалі. Тобто суд першої інстанції зробив хибни висновок щодо неналежної фіксації відповідачем факту ухилення позивача від вакцинації.
 
Крім того зазначено, що в оскаржуваному рішенні на відповідача який є роботодавцем позивача також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення. Відповідач вважає, що він належним чином виконав свій обов`язок щодо забезпечення своєчасного проведення заходів, пов`язаних з проведенням вакцинації, які передбачені п. 41-6 Постанови №1236, Наказу №2153  та ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».
 
Також посилається на те, що в оскаржуваному рішенні вказано, що відповідач не запропонував позивачу надати пояснення стосовно невакцинації. Але відповідач у наказі №18, з яким ознайомлено позивача, визначив в яких випадках працівники вважаються такими, що не пройшли вакцинацію. Отже під час складання акту, який засвідчував юридичний факт ухилення позивача від вакцинації, працівники відповідача встановили факт ухилення від вакцинації, у тому числі факт відсутності документів, які були визначені наказом №18 та чинним законодавством України.
 
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
 
Вислухавши пояснення представника КНП КОР «КОЦЕМД МК» Пркопенка П.С., який просив апеляційну скаргу задовольнити, ОСОБА_1 , яка просила відхилити апеляційну скаргу, заслухавши доповідь судді-доповідача, , дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
 
Рішення суду першої інстанції в частині вирішення вимог про поновлення допуску до роботи не оскаржено, тому колегія суддів перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у відповідності до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України за наявними у справі доказами та  перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Частиною 1 статті 4 ЦПК України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині  зазначеними вимогам закону не відповідає.
 
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_1 з 01 квітня 1994 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем, а з 01 листопада 2020 року обіймає посаду фельдшер (комплектувальник) станції Біла Церква Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги.
 
Рішенням Київської обласної ради від 21 квітня 2020 року відповідача реорганізовано в комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» (надалі КНП КОР «КОЦЕМД МК»). 
 
Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 була присутня 17 січня 2022 року на нараді у актовій залі Білецерківської СЕМД  та була ознайомлена з наказом №18 від 05.01.2022 «Про вжиття заходів за проведенням обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19»щодо необхідності пройти щеплення проти гострої респіраторної хвороби CОVID-19 та вона була особисто попереджена про можливе відсторонення від роботи у зв`язку з ухилянням від такого щеплення.
 
Між тим, як свідчить складений працівниками відповідача акт № 10 від підпису про ознайомлення з наказом  ОСОБА_1 відмовилася (а.с. 46).
 
З копії акту від 01 лютого 2022 року видно, що станом на 01 лютого 2022 року позивачка не надала документи про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до такого щеплення (а.с. 47).
 
Установлено, що наказом директора КНП КОР «КОЦЕМД МК» № 21-к від 01 лютого 2022 року ОСОБА_1 у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкового профілактичного щеплення відсторонено від роботи з 03 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати до моменту усунення причин, що зумовили відсторонення від виконання посадових обов`язків (а.с.48). 
 
Зі змісту цього наказу вбачається, що правовими підставами відсторонення позивачки від роботи слугували ст. 46 КЗпП України, наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.21 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зі змінами, внесеними наказом № 2664 від 30 листопада 2021року,  постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»,  ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
Скасовуючи  наказ про відсторонення позивачки від роботи, суд першої інстанції виходив з наявності установлених судом істотних порушень, допущених роботодавцем  під час прийняття оспорюваного наказу, що було перешкодою у відстороненні позивачки від виконання  посадових обов`язків.
 
Між тим, з такими висновками районного суду погодитися неможливо.
 
Згідно зі ст. 55 Конституції Україниправа та свободи людини і громадянина захищаються судом.
 
Отже, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Зокрема, таке право закріплене вст. 16 ЦК України та ст. 4 ЦПК України.
 
Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 3 Конституції України).
 
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
 
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ст. 24 Конституції України).
 
Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 Конституції України).
 
У ст. 43 Конституції Українизакріплено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
 
Кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди (ст. 50 Конституції України).
 
Згідно із ч. 1ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається  з Кодексу законів про працю Українита інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
 
Відповідно до ч. 1ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
 
Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.
 
Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
 
Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
 
Даючи оцінку використаному у ст. 46 КЗпП України словосполученні «в інших випадках, передбачених законодавством», колегія суддів керується рішенням Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
 
За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
 
Таким законодавчим актом є, зокрема, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
 
Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
 
Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
 
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).
 
Наказом МОЗ України від 5 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».
 
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
 
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
 
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, відповідно достатті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) , що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. 
 
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
 
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); 
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
 
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
 
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
Однак районний суд належним чином не врахував, що відповідач по суті  обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи фельдшером - комплектувальником пункту поповнення бригад екстреної допомоги,  створювала загрози, які  вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до її приватного життя.
 
Визнавши доведеним  незаконність оспорюваного наказу,  суд не вжив заходів щодо ретельного з`ясування  обставин та витребування у роботодавця посадової інструкції фельдшера-комплектувальника пункту поповнення бригад з метою перевірки обставин справи та кількості її соціальних контактів на робочому місці з урахуванням функціональних обов`язків та створення можливої загрози  розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.  
 
З метою повного з`ясування обставин справи, колегією суддів витребувано у   відповідача посадові обов`язки позивачки.
 
 Згідно п.1 посадової інструкції фельдшера-комплектувальника пункту поповнення бригад  станції екстреної медичної допомоги КНП КОР «КОЦЕМД МК», фельдшер (комплектувальник) пункту поповнення бригад  є молодшим спеціалістом з медичною освітою, який забезпечує своєчасне поповнення виїзних бригад лікарським засобами, шприцами, перев`язувальним матеріалом, виробами медичного призначення, медичною апаратурою та витратними матеріалами (а.с. 146).
 
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції з`ясовано, що позивачка під час виконання трудових обов`язків перебуває у безпосередньому контакті з 12 бригадами екстреної медичної допомоги, поповнюючи їх потреби у лікарських засобах, шприцах, перев`язувальних матеріалах, виробах медичного призначення та інших необхідних виробах.
 
Враховуючи те,що позивачка є працівником медичного закладу, посадовими обов`язками якої передбачено безпосереднє контактування з чисельною кількістю  працівників медичної установи, а отже відповідно до наведених норм законодавства підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, своєчасно була повідомлена відповідачем про необхідність надання нею документального підтвердження проходження такого щеплення або існування у неї абсолютних протипоказань до вакцинації, але ухилилася від проходження щеплення не надала відповідні докази, а тому роботодавець зобов`язаний був, відповідно до чинного законодавства, відсторонити позивачку від роботи,  що і було зроблено відповідачем.
 
Висновки  суду про  надання позивачці недостатності часу для проведення вакцинації  колегія суддів визнає помилковими, остільки відповідно до справи, офіційно  адміністрацією позивачка була попереджена про необхідність  виконання вимог  закону  та відповідного наказу від 05.01.2022 й оспорюваний наказ було видано за спливом 14 днів  - 01.02.2022.
 
Окрім цього, районний суд не звернув увагу на зміст заявленого по справі позову,  у якому відсутнє обґрунтування вимог недостатністю часу для виконання положень наказу № 18 від 05.01.2022. 
 
Матеріалами справи доведено, що ОСОБА_1 не  бажала  виконувати наказ керівника КНП КОР «КОЦЕМД МК».
 
Про це свідчить окрім вимог позову, характер дій позивачки, остільки будучи обізнаною про наявність відповідних розпоряджень, заперечуючи проти вакцинації,  вона не поставила свій підпис  про ознайомлення з наказом №18 17.01.2022, не надала доказів його виконання й 01.02.2022, у зв`язку з чим посадовими особами підприємства було складено відповідні акти (а.с.46, 47).
 
Даючи пояснення в суді апеляційної інстанції, позивачка твердила про небажання  проходити щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, посилаючись на недостатність вивчення вакцини, яка використовувалася під час вакцинації та можливих негативних наслідків від її дії на здоров`я.
 
Згідно  інформації, яка містилася у якості додатку до наказу № 18  від 05.01.2022, у ньому зазначено перелік  пунктів щеплень та  масової вакцинації в Київській області, серед яких чотири таких пункти у м. Біла Церква, а також роз`яснювалися права й обов`язки працівників відповідача щодо проведення вакцинації та наслідки невакцинації (а.с. 44, 45).
 
За таких обставин, колегія суддів визнає поспішними висновки суду першої інстанції про невжиття відповідачем заходів для проведення вакцинації.
 
Диспозиція ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зобов`язує роботодавця відсторонити працівника у разі відсутності  (відмови, ухилення) від щеплення або  надання доказів протипоказань та зобов`язує працівника  при умові, якщо він не бажає бути відстороненим,  довести наявність відповідного щеплення або протипоказань до нього.
 
Отже позивачка повинна була виконати вимоги ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021, на яких і ґрунтується відповідний наказ керівника КНП КОР «КОЦЕМД МК». 
 
Між тим фактично заперечуючи проти положень матеріального закону, на пропозицію роботодавця підтвердити факт щеплення або протипоказань,  ОСОБА_1 не надала необхідні документи, що відповідачем обґрунтовано було розцінено як ухилення від щеплення й за сплином 14 днів після попередження,  наказом №  21-к від 01.02.2022 її відсторонено від виконання посадових обов`язків. 
 
Висновки суду про те, що позивачку фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків до усунення причин, що зумовили його видачу, а не на період дії карантину спростовується змістом абз.2 п. 2 оскаржуваного наказу, який містить посилання про можливість допуску позивачку до роботи у тому числі з підстав закінчення дії карантину, встановлений постановою Кабінету Міністрів (а.с.12). 
 
Правовий аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я видав наказ № 2153 від 04.10.2021 саме з метою запобігання поширення працівниками цих організацій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто інфекційної хвороби, визначення якої закріплене абз. 1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
 
Викладене спростовує доводи позивача про те, що наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
 
Посилання ОСОБА_1 на те, що єдиним нормативно-правовим актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками, є Календар профілактичних щеплень, і ним не передбачено обов`язковості щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, колегією суддів  оцінюється критично.
 
Так, п. 1 Календаря профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України 16.09.11 № 595, календар профілактичних щеплень в Україні це нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цим наказом не визначено, що це єдиний нормативно-правовий акт, яким встановлюється перелік таких щеплень або те, що іншими нормативно-правовими актами заборонено встановлювати обов`язкові профілактичні щеплення.
 
Посилання апеляційної скарги на порушення відповідачем та відсутність компетентної оцінки судом тих обставин, що всупереч ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» при відстороненні позивачки від роботи єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби не було надано відповідного подання про усунення особи від роботи спростовуються нормами цього ж закону.
 
Відповідно до абз. 6 ч.1ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства,установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
 
Проте, порядок усунення від роботи працівників за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служб, встановлений абз. 6 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не пов`язаний з порядком, визначеним ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та є окремою підставою відсторонення працівника від роботи.
 
Порядок відсторонення чітко визначений ст. 46 КЗпП України. Відсторонення працівників від роботи здійснюється власником або уповноваженим ним органом у разі встановлення певних фактів. Відсутність інших умов порядку відсторонення не вказує на те, що такий порядок відсутній.
 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає поспішними висновки суду першої інстанції про незаконність оскаржуваного наказу з підстав порушення процедури відсторонення  від роботи та обов`язкового подання  головного державного санітарного лікаря або інших уповноважених осіб на відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків.
 
Відповідач, видаючи оскаржуваний наказ, діяв у межах повноважень, наданих  положеннями статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також згаданими Постановою № 1236 та Наказом № 2153.
 
Висновки суду  про  зазначення як підставу до скасування оскаржуваного наказу  не відібрання відповідачем під час вирішення питання про відсторонення від роботи у позивачки письмових пояснень, колегія суддів визнає поспішними, остільки   інформацією, яка міститься у складеному 01.02.2022 акті, засвідчено факт ухилення  ОСОБА_1 від вакцинації та  відсутності документів, які були визначені наказом № 18 від 01.02.2020.
 
Окрім  цього, колегія суддів враховує   правовий висновок,  викладений  Верховним Судом у постанові від 02.09.2020 у справі №243/8356/17 про те, що невиконання власником або вповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказам.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок).
 
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
 
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
 
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
 
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
 
Згідно керівних роз`яснень, які містяться у п.п.5 п.6 постанови  Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату  праці, суд має навести в рішенні  розрахунки,  з  яких  він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
 
Між тим, у порушення зазначених положень,  районний суд у рішенні не навівши відповідні розрахунки, а указав лише період, за який роботодавцем підлягає до нарахування   ОСОБА_1   сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
На вищевикладене суд першої інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим під час  вирішення вимог спору про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи,  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухвалив рішення з порушенням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин справи.
 
Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
 
Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
 
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
 За таких обставин,  рішення суду першої інстанції  в оскаржуваній частині  щодо вирішення вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи,  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягає скасуванню з ухваленням по справі в цій частині нового судового рішення про відмову ОСОБА_1 у позові.
 
У відповідності до ч. 1 ст. 367 ЦПК України колегія суддів перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу Прокопенка Павла Сергійовича в інтересах комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради "Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" задовольнити.
 
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року скасувати в задоволеній частині вимог та ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_1 відмовити.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення. 
 
Повне судове рішення складено 26 квітня 2023 року. 
 
Суддя-доповідач:

Судді: