ОКРЕМА ДУМКА

20 червня 2023 року 
м. Київ

справа №260/2688/20
адміністративне провадження №К/990/27747/22

судді Верховного Суду Тацій Л.В. стосовно постанови Верховного Суду від 20 червня 2023 року у справі №  260/2688/20 за позовом Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі виконавчого комітету Ужгородської міської ради до ОСОБА_1 , треті особи: Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Ужгородської міської ради, Державна інспекція архітектури та містобудування України, про знесення самочинного будівництва, - 
Позовні вимоги.
У серпні 2020 року керівник Ужгородської місцевої прокуратури (яка в подальшому перейменована в Ужгородську окружну прокуратуру; далі - керівник Прокуратури, прокурор) звернувся в інтересах держави в особі виконавчого комітету Ужгородської міської ради з позовом до ОСОБА_1 про знесення самочинного будівництва житлового будинку в АДРЕСА_1 на земельній ділянці за кадастровим номером 2110100000:43:001:0322.
Стислий виклад позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 20 червня 2023  року
Як убачається з матеріалів справи, з позовом про знесення самочинно збудованого житлового будинку звернувся керівник Ужгородської прокуратури в інтересах держави в особі виконавчого комітету Ужгородської міської ради. Поряд із цим, судами встановлено, що ОСОБА_1 , маючи право власності на земельну ділянку площею 0,0500 га з кадастровим номером 2110100000:43:001:0343, без жодних дозвільних документів збудував житловий будинок. Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем здійснено будівництво житлового будинку без відповідного документа, що дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту. Колегія суддів звертає увагу на те, що сам відповідач факту самочинного збудованого будинку не заперечує. За таких обставин, у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого Цивільний кодекс України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, частина сьома статті 376 Цивільного кодексу України на спірні правовідносини не розповсюджується. Натомість для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту.
Щодо питання наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави у цій справі у постанові Верховного Суду зазначено, що Ужгородська місцева прокуратура звертаючись до суду в інтересах держави зазначає про те, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Ужгородської міської ради перевірку не проводило у зв`язку з введенням у дію постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року №  219 «Про оптимізацію органів архітектурно-будівельного контролю, в якій пунктом 3 зупиняється дія постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №  553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування, яка на даний час ще не розпочала свою роботу.
За таких обставин, позивач вважаючи, що орган, уповноважений на здійснення захисту державних інтересів у зазначених правовідносинах, на даний час неналежно виконує свої повноваження щодо їх захисту, оскільки у нього на даний час відсутні повноваження щодо проведення відповідних перевірок, та з огляду на те, що невжиття заходів реагування можуть спричинити шкоду інтересам держави що, в свою чергу, перешкоджає розвитку інфраструктури та економіки міста, Ужгородська місцева прокуратура 06 серпня 2020 року звернулася в суд із цим позовом.
На час подання Ужгородською місцевою прокуратурою адміністративного позову був наявний орган, уповноважений державою здійснювати відповіді функції у спірних правовідносинах, яким був ДІМ, проте вказаний орган фактично не здійснював своїх повноважень.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що прокурором дотримано встановлений статтею 53 КАС України та статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок звернення до суду з позовом для захисту інтересів держави та наявні підстави для такого захисту.
Мотиви незгоди із рішенням Верховного Суду від 20 червня 2023 року
У цій справі, зокрема, необхідно встановити чи наявне у прокурора право на звернення до суду в інтересах держави з позовом про знесення самочинного будівництва, за обставин, що суб`єкт владних повноважень, який наділений повноваженнями щодо архітектурно-будівельного контролю, не міг у зв`язку із зупиненням дії постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №  553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» проводити перевірки, тобто обов`язкові процедури, що передують зверненню до суду проведені не були. Отже, чи набув прокурор право на звернення в інтересах держави до адміністративного суду з позовом про знесення самочинного будівництва, у разі, якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю не проводив планові або позапланові перевірки на відповідному об`єкті будівництва.
Не погоджуюся із висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 20 червня 2023 року з огляду на таке.
Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
За змістом частини сьомої статті 376 ЦК зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі:
1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб,
2) істотного порушення будівельних норм і правил.
Водночас, положення статті 38 Закону №  3038-VI встановлюють перелік юридичних фактів, які обумовлюють право відповідного суб`єкта владних повноважень на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню позову про знесення самочинно збудованого об`єкта передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, є неможливою;
3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 листопада 2018 року у справі №  815/2311/15.
Суд апеляційної інстанції послався на постанову Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі №  822/2149/18, та зазначив, що у цій постанові Суд сформував правовий висновок про те, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи. В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва.
Проте вважаю, що апеляційним судом неправильно застосовано цей висновок, оскільки у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі №  822/2149/18 міститься висновок про те, що знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови. У цій справі встановлено, що особа здійснила будівництво без документів, що дають право на це, а саме: без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без відповідного документа на право власності чи користування земельною ділянкою, без належно затвердженого проекту. Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого  Цивільний кодекс України  не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, частина сьома  статті 376 ЦК  спірні правовідносини не регулює. Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
При цьому, посилаючись на зазначене рішення Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що у справі № 822/2149/18 зверненню до суду з позовом про знесення самочинно збудованої споруди передувала процедура виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Тоді як у справі, що розглядається, цієї процедури проведено не було.
Вважаю за необхідне зазначити таке.
Відповідно до статті 376 ЦК житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.
Відповідно до частини четвертої статті 376 ЦК майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок:
1) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці,
2) або якщо це порушує права інших осіб.
Відповідно до статті 38 Закону №  3038-VI у  разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова  якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб,  істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво,  припис про усунення порушень  вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У чергове, наголошую, що стаття 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  визначає порядок вирішення питань, пов`язаних із знесенням самочинно збудованих об`єктів. За правилами частин першої, другої якої,  у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю  видає особі,  яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
Отже, положення  частини першої  статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  встановлюють перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб  є неможливою;
3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 22 серпня 2019 року у справі № 2040/7234/18.
Отже, перед зверненням до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта, органом державного архітектурно-будівельного контролю щонайменше має бути встановлено факт самочинного будівництва, внесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, встановлено факт невиконання припису протягом встановленого строку.
Дану функцію на себе не може взяти прокурор, навіть за обставин, що законодавцем у період з 13  березня по 16 грудня 2020 року був встановлений мораторій на проведення перевірок і  органи державного архітектурно-будівельного контролю у цей період не могли реалізовувати контролюючі процедури. Прокурор, взявши на себе такі повноваження, перебрав на себе функції такого державного органу. Понад це, прокурор не може внести припис.
Доречним у даному випадку буде зазначити, що у спірних правовідносинах інтерес фізичної особи - громадянина на використання належної на праві приватної власності земельної ділянки та розміщеної на ній житлової будівлі не виключається з-під охорони за статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та статті 1 Протоколу Першого до Конвенції.  Такий інтерес особи у даному випадку (збереження об`єкта будівництва) є конкретним, чітко сформульованим і має з достатньою визначеністю окреслені у часі параметри.
Заявлена ж позивачем вимога спрямована на припинення фізичного існування речі матеріального світу - будинку, тобто на знищення будинку як такого.
Для законного знесення самочинно збудованого об`єкта має бути дотримані всі процедури, що передують цій дії.
Виникнути у прокурора право на звернення до суду в інтересах держави в особі виконавчого комітету Ужгородської міської ради з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта може за обставин виникнення такого права у виконавчого комітету за наслідками проведення обов`язкової процедури, яка передує зверненню до суду.
Разом із тим, у справі, що розглядається, не було проведено зазначену вище обов`язкову процедуру.
Отже, вважаю, що у прокурора відсутні повноваження подавати цей позов.
Крім того, вважаю за необхідне зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо повноважень прокурора на звернення до адміністративного суду із позовом в інтересах держави та зазначав таке.
Відповідно до статті 1311 Конституції України  на органи прокуратури України покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 53 КАС у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Положення пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України  відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
За положеннями частин першої, третьої цієї статті прокурор вправі представляти інтереси громадянина або держави в суді, представництво яких полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. 
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких повноважень обґрунтовуються прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Із наведених нормативних положень вбачається, що прокурор як посадова особа державного правоохоронного органу з метою реалізації встановлених для цього органу конституційних функцій вправі звертатися до адміністративного суду із позовною заявою про захист прав, свобод та інтересів громадянина чи держави, але не на загальних підставах, право на звернення за судовим захистом яких гарантовано кожному (стаття 55 Конституції України), а тільки тоді, коли для цього були виняткові умови, і на підставі визначеного законом порядку такого звернення.
Основний Закон та ординарні закони не дають переліку випадків, за яких прокурор здійснює представництво в суді, однак встановлюють оцінні критерії, орієнтири й умови, коли таке представництво є можливим. Здійснювати захист інтересів держави в адміністративному суді прокурор може винятково за умови, коли  захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Існування інтересу і необхідність його захисту має базуватися на справедливих підставах, які мають бути об`єктивно обґрунтовані (доведені) і переслідувати законну мету. Право на здійснення представництва інтересів держави у суді не є статичним, тобто не має обмежуватися тільки визначенням того, у чиїх інтересах діє прокурор, а спонукає і зобов`язує обґрунтовувати існування права на таке представництво або, інакше кажучи, пояснити (показати, аргументувати), чому в інтересах держави звертається саме прокурор, а не органи державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, які мають компетенцію на звернення до суду, але не роблять цього. Знову ж таки, таке обґрунтування повинно основуватися на підставах, за якими можна виявити (простежити) інтерес того, на захист якого відбувається звернення до суду, і водночас ситуацію в динаміці, коли суб`єкт правовідносин, в інтересах якого діє прокурор, неспроможний сам реалізувати своє право на судовий захист.
Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити й описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а виокремити ті ознаки, за якими його можна віднести до виняткового випадку, повинен зазначити, що відбулося порушення або існує загроза порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.
У зв`язку зі наведеним, треба зазначити, що закон не передбачає право прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому.
Процесуальні і матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбувалося з порушенням встановленого законом порядку.
У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України в Рішенні від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» зазначив, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).
Такі правові висновки та їх обґрунтування міститься, зокрема у постанові Верховного Суду від 08  листопада 2018 року у справі №  826/3492/18.
Крім того, слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13  лютого 2019 року (справа №  826/13768/16) щодо здійснення прокурором процесуального представництва держави в суді зазначила таке.
Частиною третьою  статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Згідно ж із частиною четвертою  статті 23 цього Закону  наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Водночас прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для цього прокурор має право:
1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом;
2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Велика Палата Верховного Суду цьому своєму рішенні також послалася на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25 квітня 2018 року у справі №  806/1000/17, згідно з яким Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, зокрема зазначив, що за змістом частини третьої  статті 23 Закону №  1697-VІІ  прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.
Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, зокрема, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який усупереч вимогам  закону  не здійснює захисту або робить це неналежно.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що наведені вище положення законодавства регламентують порядок та підстави здійснення прокурором процесуального представництва держави в суді в межах правил участі в судовому процесі органів та осіб, яким  законом  надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Також Велика Палата Верховного Суду послалася на Рекомендації Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 травня 2003 року №  1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві  закону», у яких щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені й ефективні органи.
Консультативна рада європейських прокурорів (далі - КРЄП), створена Комітетом міністрів Ради Європи 13 липня 2005 року, у Висновку № 3 (2008) «Про роль прокуратури за межами сфери кримінального права» наголосила, що держави, у яких прокурорські служби виконують функції за межами сфери кримінального права, мають забезпечувати реалізацію цих функцій згідно з такими, зокрема, принципами: діючи за межами сфери кримінального права, прокурори мають користуватися тими ж правами й обов`язками, що й будь-яка інша сторона, і не повинні мати привілейоване становище у ході судових проваджень (рівність сторін); обов`язок прокурорів обґрунтовувати свої дії та розкривати ці причини особам або інститутам, задіяним або зацікавленим у справі, має бути встановлений законом.
Згідно з пунктом 2 Рекомендації CM/Rec (2012)11 щодо ролі державних прокурорів за межами системи кримінального судочинства, прийнятої Комітетом міністрів Ради Європи 19 вересня 2012 року, обов`язками та повноваженнями прокурора за межами системи кримінального провадження є представництво загальних та громадських інтересів, захист прав людини та основоположних свобод, а також підтримка верховенства права. При цьому обов`язки та повноваження прокурорів за межами кримінального судочинства мають завжди встановлюватися та чітко визначатися у законодавстві (пункт 3 цієї Рекомендації).
З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, підстави та порядок звернення прокурора до адміністративного суду в порядку його представництва інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено та відмінно від реалізації права на звернення до суду самого суб`єкта владних повноважень.
Аналіз правових висновків Верховного Суду та нормативне регулювання питання здійснення прокурором процесуального представництва держави в суді у розрізі фактичних обставин, встановлених у розглядуваній справі, дає підстави підсумувати, що таке представництво: по-перше може бути реалізовано у виключних випадках, зокрема у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; по-друге прокурор у позовній заяві  самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, зазначає орган, уповноважений державою здійснити відповідні функції у спірних правовідносинах; по-третє прокурор повинен пересвідчитися, що відповідний державний орган не здійснює захисту інтересів держави (тобто, він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається), приміром, повідомити такий державний орган про виявлені порушення, а у разі невчинення цим органом дій спрямованих на захист інтересів держави, представляти інтереси держави в суді відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру», навівши відповідне обґрунтування цього.
Як убачається з матеріалів справи, що розглядається, та змісту позовної заяви, керівник Ужгородської окружної прокуратури на обґрунтування необхідності захисту порушення, на його думку, інтересів держави та підстав для звернення до суду зазначив, що предметом спору у даному позові є питання знесення самочинно збудованого об`єкта, а, оскільки уповноважений на здійснення захисту державних інтересів у зазначених правовідносинах орган, на даний час неналежно виконує свої повноваження щодо їх захисту, оскільки у нього на даний час відсутні повноваження щодо проведення відповідних перевірок (вжиття заходів щодо внесення приписів щодо усунення виявлених порушень та в подальшому звернення до суду з відповідним позовом), враховуючи вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру», органи прокуратури уповноважені вжити заходи представницького характеру. 
Посилався прокурор на те, що проведення будівництва житлового будинку без дозвільних документів унеможливлює здійснення належного нагляду за будівництвом, що може потягти за собою руйнування відповідного будинку та заподіяння шкоди життю та здоров`ю невизначеного кола осіб, що у свою чергу порушує інтереси держави у сфері містобудування. При цьому, зазначав, що наявність обґрунтованої загрози порушень інтересів держави в сфері дотримання містобудівного законодавства та неналежне здійснення контролюючим органом своїх повноважень щодо їх захисту, є достатньою підставою для звернення прокурора до суду із вказаним позовом в інтересах держави.
Проте не можна погодитися із тим, що виконавчий орган Ужгородської міської ради неналежно здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, оскільки Управління державного архітектурно-будівельного контролю Ужгородської міської ради не мало можливості провести перевірку за фактом виявлення самочинного будівництва у зв`язку із введенням у дію постанови Кабінету Міністрів України від 13  березня 2020 року №  219 «Про оптимізацію органів архітектурно-будівельного контролю» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), пунктом 3 якої зупинено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23  травня 2011 року №  553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування.
Отже, у даному випадку контролюючий орган тимчасово на підставі нормативно-правового акта Кабінету Міністрів України саме не мав повноважень для здійснення захисту інтересів держави, а не всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертався, маючи для цього відповідні повноваження.
З огляду на викладене, враховуючи аргументацію протиправності дій відповідача, предмет спору,  характер спірних правовідносин, прокурор в основному акцентує увагу на порушеннях вимог законодавства у сфері містобудування, які допустив відповідач. При цьому, не навів обґрунтувань, які б свідчили про те, що орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави (у даному випадку виконавчий комітет Ужгородської міської ради), не здійснює (тобто, він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається) або неналежним чином здійснює свої повноваження (має відповідні повноваження але не може сам реалізувати своє право на судовий захист), що спонукає прокурора виступити на захист держави шляхом звернення з позовом до адміністративного суду.
Отже, підстави, наведені прокурором на підтвердження представництва ним інтересів держави, на мій погляд, не свідчать про те, що виконавчий комітет Ужгородської міської ради не здійснює захист інтересів держави чи здійснює його неналежно, а отже прокурор не довів підстав представництва.
До того ж, як було зазначено раніше, зверненню до суду має передувати відповідна процедура - має бути встановлено факт самочинного будівництва, внесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, встановлено факт невиконання припису протягом встановленого строку, проте у розглядуваній справі контролюючим органом цього зроблено не було (незалежно від того, що з 13 березня по 16 грудня 2020  року діяв мораторій на проведення перевірок), тобто, вчергове підкреслюю, що у контролюючого органу не виникло право звернення до суду, позаяк і прокурор не може звертатися до суду з цим позовом в інтересах держави в особі контролюючого органу.
Слід зазначити, що перевірка права прокурора на звернення до адміністративного суду передує розгляду справи по суті. Встановлення обставин, що свідчать про відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави, а отже і права на звернення до суду, є перешкодою для розгляду справи по суті. Питання знесення самочинно збудованого об`єкта може бути перевірена за позовом належного позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 КАС невиконання прокурором вимог щодо надання адміністративному суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва держави в адміністративному суді має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу.
У статті 169 КАС передбачено підстави для залишення позовної заяви без руху та її повернення. Однак такі процесуальні дії суд може вчиняти лише на стадії відкриття провадження. Якщо відповідні обставини виявлено на стадії судового розгляду або після ухвалення судового рішення, то процесуальним наслідком відсутності підстав для здійснення представництва інтересів держави є залишення позовної заяви без розгляду (пункт 1 частини першої статті 240 КАС).
З огляду на викладене, вважаю, що рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року та постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2022  року слід було скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву керівника Ужгородської окружної прокуратури залишити без розгляду.

Суддя                                                                                                    Л.В. Тацій