КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження № 22-ц/824/2380/2023                                                                                                                                          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
          09 березня 2023 року                                                                      м. Київ
                                                                                                          Справа № 757/44314/18-ц
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року, ухвалене у складі судді Остапчук Т.В.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівля Смайл» про припинення трудових відносин,
 
встановив:
 
У вересні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернулася з позовом до  відповідача ТОВ «Торгівля Смайл», в якому просить визнати припиненими трудові відносини з 31.08.2018 р. в зв`язку зі звільненням з посади директора на підставі ст.38 КЗпП України, внести зміни до ЄДРПОУ шляхом виключення запису про керівника, стягнути судовий збір та витрати на правничу допомогу.
Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що на підставі протоколу №1 загальних зборів засновників від 08.09.2017 року  її  було призначено на посаду директора ТОВ «Торгівля Смайл» з 11.09.2017 року.   17.08.2018 року вона  написала заяву про звільнення з 31.08.2018 р. за власним бажанням та залишила за юридичною адресою відповідача. 31.08.2018 р. в останній робочий день нею було підписано наказ про звільнення та направлено відповідачу. Відповідач ухиляється від зустрічей  та вирішення зазначеного питання, тому були порушені її права. 
Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась з апеляційною скаргою,  в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.  
Зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин єдиним учасником відповідача була ОСОБА_3 , яку позивач повідомила про своє бажання звільнитися та необхідність ухвалення рішення про її звільнення. Саме неприйняття рішення про звільнення з 31.08.2018 р. стало підставою для звернення до суду. Із 05.09.2018 р. єдиним учасником відповідача став ОСОБА_4 внаслідок відчуження йому ОСОБА_3 своєї частки у товаристві, про що позивач дізналася лише у 2019 році. Подальші зміни у складі учасників відповідача не зумовлюють виникнення у скаржника обов`язку повідомляти наступних учасників про свій попередній намір звільнитися, оскільки наступними учасниками не може бути звільнено скаржника з дати, яка передувала їхньому вступу у товариство. 
Відповідно, право позивача бути звільненою з дати, яку вона зазначала у заяві на звільнення, не може бути реалізовано наступними учасниками товариства. Внаслідок помилкового встановлення складу учасників відповідача на дату виникнення спірних правовідносин, суд першої інстанції прийшов помилкового висновку про необхідність повідомлення наступних учасників товариства про намір скаржника звільнитися.
Наголошує на тому, що після зміни учасника відповідач фактично припинив свою діяльність, бо відсутній за місцем свого місцезнаходження, що підтверджується фактами повернення судових повісток, господарську діяльність не здійснює, а новий учасник є номінальним, оскільки жодного разу не вийшов на зв`язок із позивачем та одночасно є учасником у 28 товариствах.
Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про недотримання скаржником вимог ст. 38 КЗпП України. Наявна у матеріалах справи заява про звільнення позивача, яка була подана за два тижні до дати звільнення до єдиного учасника на той час ОСОБА_3 , переписка із ОСОБА_3 (смс-повідомлення та вайбер), а також відправленням документів за допомогою кур`єрської служби на її адресу підтверджують дотримання позивачем вимог ст. 38 КЗпП України. Також, про обізнаність учасника відповідача про намір звільнитися свідчать обставини того, що єдиний учасник припинила доступ скаржника до рахунку відповідача у дату її звільнення.
Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що скаржник повинна була за власною ініціативою скликати загальні збори учасників товариства, на вирішення яких поставити питання щодо свого звільнення. Помилковість таких висновків зумовлена тим, що суд першої інстанції не врахував обставин того, що відповідач у своєму складі має лише одного учасника. 
Вказує, що положення ст. 32 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не підлягають застосуванню, оскільки відповідач має у своєму складі єдиного учасника. Статтею цього 37 Закону передбачено, що до товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32-36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахування положень першої цієї статті.
Посилається на те, що положення ст. 38 КЗпП України передбачають обов`язкове повідомлення роботодавця (його власника) про намір звільнитися, що позивачем і було зроблено, шляхом повідомлення єдиного учасника. 
Саме факт повідомлення про бажання звільнитися створює для роботодавця, його власника обов`язок прийняти відповідне рішення, а неприйняття такого рішення є порушенням трудових прав. Судом першої інстанції не було застосовано ст. 22 КЗпП України.
 
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1   - ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги та просила скаргу задовольнити.
Представник відповідача ТОВ «Торгівля Смайл» в судове засідання повторно не з`явився,  про дату час та місце розгляду справи повідомлявся  належним чином , за наявною у матеріалах справи адресою,  тому відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК  судом визнано за можливе розглянути справу за його відсутності. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного. 
 
Судом першої інстанції встановлено, що позивача ОСОБА_1 на  підставі  протоколу №1 загальних зборів засновників від 8.09.2017р. було призначено на посаду директора ТОВ «Торгівля Смайл» з 11.09.2017р.
17 серпня 2018 року ОСОБА_1 написала заяву про звільнення з 31.08.2018р. за власним бажанням та залишила за юридичною адресою відповідача.
Посилаючись на те, що ТОВ «Торгівля Смайл» не розглянуло її заяву, позивач звернулась до суду з позовом у цій справі про визнання трудових відносин припиненими на підставі статті 38 КЗпП України.
 
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що  відповідно до трудового законодавства України, керівник товариства (директор), як будь-який інший працівник, має право звільнитися за власним бажанням, попередивши власника або уповноважений ним орган попередивши власника письмово за два тижні. Разом з тим особливість звільнення директора полягає в тому, що воно відбувається за рішенням загальних зборів учасників товариства. Отже, питання щодо звільнення директора вирішується тільки за рішенням загальних зборів, позивач як директор товариства не має самостійних повноважень щодо вирішення питань про своє звільнення з посади директора.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, що вона дотрималась порядку, встановленого статтею 38 КЗпП України, щодо повідомлення учасника товариства ОСОБА_4 про свій намір бути звільненою, та порядку скликання загальних зборів для вирішення питання про її звільнення.  Позивачем не доведено порушення її прав саме внаслідок недотримання нею законодавчо визначеної процедури для звільнення з посади директора товариства.
З висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог  колегія суддів погоджується, оскільки вони відповідають наявним у матеріалах справи доказам та встановленим судом обставинам справи. 
 
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно  погоджується. Використання примусової праці забороняється.
Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом ст.22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника.
Статтею 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право  розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. 
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1   займала посаду директора ТОВ «Торгівля Смайл», на яку була призначена   рішенням загальних зборів учасників товариства  від 08 вересня 2017 року. Директор товариства є виконавчим органом. 
ТОВ «Торгівля Смайл»  має одного учасника: до 05 вересня 2018 року ним була ОСОБА_3 , з 05 вересня 2018 року учасником товариства став ОСОБА_4 , що підтверджується  матеріалами реєстраційної справи, наданими державним реєстратором Печерської районної в м. Києві державної адміністрації Мельниковою Н.С.
 
Відповідно до трудового законодавства України, керівник товариства (директор), як будь-який інший працівник, має право звільнитися за власним бажанням, попередивши власника або уповноважений ним орган про таке звільнення письмово за два тижні.
Разом з тим, особливість звільнення директора полягає в тому, що воно відбувається за рішенням загальних зборів учасників товариства.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»  учасники товариства мають такі права, зокрема, брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства.
Згідно з вимогами статті 28 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган.
 
Відповідно до ст.30 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» загальні збори  учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства. До компетенції загальних зборів учасників належать, зокрема, обрання одноосібного виконавчого органу товариства.
Відповідно до положень ст. 31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», якими  визначені  випадки скликання  загальних зборів учасників, зокрема,  загальні збори можуть бути скликані: з ініціативи виконавчого органу товариства; на вимогу наглядової ради товариства; на вимогу учасника або учасників товариства, які на день подання вимоги в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу товариства .
За змістом  ч.ч.5-10 ст.31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вимога про скликання  загальних зборів учасників подається виконавчому органу товариства в письмовій формі із зазначенням запропонованого порядку денного. Виконавчий орган  товариства зобов`язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників у строк не пізніше 20 днів з дня отримання вимоги про проведення таких зборів.
Особливості проведення загальних зборів учасників товариством, що має одного учасника, встановлені статтею 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Згідно зі ст. 37 вказаного Закону,  у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. 
До товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32-36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті.
 
За змістом ч.13 ст. 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»  повноваження одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу або тимчасових виконувачів їхніх обов`язків. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу або члена колегіального виконавчого органу договір із цією особою вважається припиненим.
Враховуючи те, що повноваження одноосібного виконавчого органу товариства (директора товариства) припиняється з обов`язковим обранням нового одноосібного виконавчого органу товариства, яке в свою чергу, за приписами п. 7 ч.2 ст. 30 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» належить до виключної компетенції загальних зборів учасників, то рішення про припинення повноважень директора товариства також має вирішуватися загальними зборами учасників.
 
Отже, відповідно до положень ст. 38 КЗпП України, ст. ст. 28, 29, 30 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» праву директора товариства на звільнення за власним бажанням кореспондує обов`язок учасника товариства провести загальні збори та розглянути заяву директора про звільнення і створення виконавчого органу.
Статтею 31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року, який набрав чинності 17.06.2018 року,  визначено порядок скликання загальних зборів учасників, а саме визначено, що загальні збори учасників можуть скликатися з ініціативи, зокрема, виконавчого органу товариства, який в свою чергу, зобов`язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників.
Також Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» передбачається можливість іншого порядку скликання та проведення загальних зборів учасників у випадку, якщо такий порядок визначений в Статуті товариства.
Позивачем не було надано до  ні до суду  першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції копії Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівля Смайл», клопотання про витребування Статуту товариства з відповідного органу державної реєстрації  позивач не заявляла, а тому апеляційний суд, вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , виходить з дотримання порядку скликання та проведення загальних зборів учасників товариства, визначеного Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
 
Як вбачається з матеріалів справи, 17 серпня 2018 року директор товариства ОСОБА_1   написала заяву на ім`я  засновника ТОВ «Торгівля Смайл» ОСОБА_3 про звільнення її з посади директора з 31 серпня 2018 року. В цій заяві вона просила скликати позачергові збори засновників  товариства для розгляду даного питання та повідомити позивача про день зборів.
Як вказано під текстом заяви, вона була залишена позивачем в приміщенні кафе ТОВ «Торгівля Смайл» для передачі ОСОБА_3 ( а.с. 27).
Разом з тим, належних та допустимих доказів  про вручення   учаснику ТОВ «Торгівля Смайл» ОСОБА_3 цієї заяви матеріали справи не містять. 
Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів отримання учасником товариства заяви ОСОБА_1   про звільнення з посади директора та про скликання загальних зборів,  наказ № 2  «Про звільнення директора» від 31 серпня 2018 року, складений та підписаний самою ОСОБА_1 на підставі лише власної заяви, - не має правового значення. 
За викладених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки питання щодо звільнення директора вирішується тільки за рішенням загальних зборів, тому позивач як директор товариства не має самостійних повноважень щодо вирішення питань про своє звільнення з посади директора.
 
З вказаного вбачається, що необхідність  скликання  загальних зборів учасників товариства виникла саме у виконавчого  органу товариства - директора товариства   ОСОБА_1 у зв`язку з необхідністю розгляду її заяви про звільнення  з посади директора  товариства.  Відповідно до вимог  ст. 31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» виконавчий орган товариства наділений повноваженнями на скликання  загальних зборів, проте позивач вказаних  вимог закону не виконала,  загальних  зборів учасників товариства не скликала, а тому її доводи про те, що  учасник товариства  відмовився проводити загальні збори  для розгляду її заяви про звільнення є безпідставними.
 
Залишена позивачем у приміщенні ТОВ «Торгівля Смайл» (кафе) заява  від 17.08.2018 року про звільнення, з проханням повідомити її про день зборів, жодних доказів вручення якої учаснику ТОВ «Торгівля Смайл» ОСОБА_3 матеріали справи не містять,  не ґрунтується на вимогах ст. 31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», яка регламентує порядок скликання загальних зборів учасників та за своїм змістом не є повідомленням про скликання загальних зборів, оскільки в ній не було визначено дату, час, місце проведення загальних зборів та порядок денний цих загальних зборів.
Доводи апеляційної скарги  позивача про те, що в матеріалах справи є скріншоти  переписки з «вайберу» між позивачем та учасником товариства ОСОБА_3 , які свідчать про обізнаність учасника товариства з заявою про її звільнення, -  колегія суддів вважає  безпідставними, оскільки зі змісту вказаної переписки: «Давай вирішувати питання по ТОВ «Торгівля Смайл» -  не вбачається, що мова йде про звільнення позивача з посади директора, як і не містить інформації  про призначення загальних зборів.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що загальні збори не потрібно було скликати з тих підстав, що  у Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівля Смайл» є лише один учасник, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» , до товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32-36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті. Тоді як  підстави скликання загальних зборів учасників передбачені статтею 31 вказаного Закону.
Помилкове посилання суду  першої інстанції на  положення ст. 32 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»  у даному випадку не призвело до неправильного вирішення спору.
Як встановлено з матеріалів справи,  05 вересня 2018 року   за актом приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ «Торгівля Смайл» ОСОБА_3 передала, а ОСОБА_4 прийняв частку у статутному капіталі товариства у розмірі 100%.  Відповідні зміни щодо учасника товариства були внесені до реєстраційної справи.
Однак, не зважаючи на те, що станом на 05 вересня 2018 року загальні збори товариства з питання звільнення директора не були призначені та не були проведені, в подальшому позивач ОСОБА_1   учасника товариства ОСОБА_4 жодним чином не повідомляла як про свій намір звільнитись із посади директора, так і  про скликання загальних зборів товариства.
Встановивши, що  в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази  тих обставин, що учасник товариства ОСОБА_3 ( до 05.09.2018 року)  або новий учасник товариства з 05.09.2018 року ОСОБА_4   отримували вимогу  ОСОБА_1 , як директора,  про скликання загальних зборів учасників  та заяви  ОСОБА_1 , як найманого працівника, про звільнення за власним бажанням, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що  оскільки позивачем не дотримана процедура звільнення із займаної посади директора товариства, не вчинено визначених законом дій для припинення трудових відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю  «Торгівля Смайл», тому  відсутні підстави для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції не дослідив обставин дотримання процедури звільнення - письмове подання заяви про звільнення учаснику відповідача, вимогу до учасника прийняти рішення про звільнення, обізнаність учасника про намір позивача звільнитися, видання наказу про припинення повноважень, складення акту прийому-передачі документів, повідомлення контролюючих органів про звільнення, - колегія суддів відхиляє,  оскільки  даних про вручення засновнику товариства заяви позивача про звільнення матеріали справи не містять,  позивач, як директор товариства, загальних зборів учасників не призначала та не повідомляла про дату і місце  їх проведення учасника товариства,  акт прийому-передачі документів складено  та підписано лише позивачем,  а правовою підставою для видання наказу про звільнення може бути лише рішення учасника товариства. 
Тому видання позивачем наказу про своє звільнення та надіслання  його контролюючим органам правового значення для вирішення спору не має,  адже наказ виданий позивачем всупереч вимогам  п. 7 ч.2 ст. 30, 37, ч. 13 ст. 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», без визначених законом підстав.
 
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що вона не повинна була   призначати загальні збори товариства, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до вищевказаних положень Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» загальні збори учасників скликаються, зокрема з ініціативи виконавчого органу товариства, який зобов`язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників, тобто фактично повідомити учасника товариства про заплановану дату проведення загальних зборів та про запропоновані питання порядку денного.
 
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду.
Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Отже, рішення ухвалене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , -  залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року - залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 24 квітня 2023 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 
 
                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.
                                                                                                         
                                                                                                      Немировська О.В.