ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
 
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

Окрема думка судді ОСОБА_1 
у справі № 991/1681/23 (провадження №11-сс/991/343/23)

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12.05.2023 у справі № 991/1681/23 (провадження №11-сс/991/343/23) апеляційні скарги представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 та представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №22016000000000269 залишені без задоволення, а ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2023 - без змін.
Я не погоджуюсь із позицією більшості суддів - членів колегії, так як під час прийняття рішення мали бути враховані доводи, викладені у розділі 7 апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 , поданої в інтересах ОСОБА_4 . 
З матеріалів провадження вбачається, що із клопотанням про арешт майна ОСОБА_4 звернувся детектив Національного антикорупційного бюро України за погодженням із прокурором, зазначивши єдиною правовою підставою для арешту майна, підставу, визначену п.4 ч. 2 ст. 170 КПК України - забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).
В той же час, матеріали провадження не містять доказів звернення відповідної особи з цивільним позовом. Крім того, виходячи з матеріалів провадження, на час подання відповідного клопотання слідчому судді у прокурора були відсутні повноваженнями на звернення з цивільним позовом, а відтак і повноваження на звернення з клопотанням про його забезпечення. 
Відповідно до приписів ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку накладення арешту на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Частиною 8 ст. 170 КПК України передбачено, що вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.
Згідно із ч. 3 ст. 171 КПК України у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено: 1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог; 2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди. 
Першою необхідною умовою для обмеження права власності шляхом накладення арешту на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України є наявність встановленої належним чином розміру шкоди, завданої злочином. Факт спричинення та встановлення її розміру у законний спосіб є підставою для заявлення у кримінальному провадженні цивільного позову.
Одночасно із цим розмір шкоди є саме такою величиною, відповідно до якої визначається предмет цивільного позову та співмірність такого заходу забезпечення як арешт цього майна.
Матеріали провадження не містять відомостей щодо оцінки вартості арештованого майна, що виключає можливість визначення співмірності заявленого заходу забезпечення розміру ймовірно спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. В той же час, прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, в порядку, передбаченому приписами ст.23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру".
З урахуванням принципу диспозитивності, встановленого ст. 26 КПК України, звернення із цивільним позовом є правом позивача чи прокурора, яке може бути реалізоване (а може і не бути реалізовано). Крім того, інші норми кримінального процесуального законодавства не встановлюють такого прямого обов`язку і не зазначають, що у будь-якому випадку такий позов має бути заявлений у кримінальному провадженні. Наявність зазначеної дискреції у разі задоволення клопотання про арешт майна на підставі п.4 ч.2 ст.170 КПК України лише за умови наявності шкоди без звернення із цивільним позовом буде породжувати для власника майна відсутність правової визначеності як елементу принципу верховенства права. За таких умов особа буде обмежена у праві власності, при цьому не маючи змоги спрогнозувати чи буде заявлений у майбутньому цивільній позов без будь-яких обмежень у часі.
При цьому, посилання сторони обвинувачення на положення ч.2 ст.149 ЦПК України, як на підставу забезпечення майбутнього позову, не можуть бути враховані у даному провадженні, оскільки, відповідно до ч.4 ст.152 ЦПК України, у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, якщо інші строки не встановлено законом. А відповідно до п.1 ч.13 ст.158 ЦПК України, заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом у разі неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами частини третьої статті 152 цього Кодексу.
В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, у визначений законом строк після звернення з клопотанням про арешт майна, відповідний цивільний позов подано не було.
Саме реалізація права на звернення з цивільним позовом є підставою для можливого застосування арешту майна в кримінальному провадженні з підстав, визначених п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.
При цьому на даній стадії кримінального провадження, суд не мусить надавати оцінку прийнятності такого позову в частині належного цивільного позивача, змісту позовних вимог та його обґрунтованості, тощо. Така оцінка має бути здійснена судом при розгляді цивільного позову по суті.
У даному випадку цивільний позов ані прокурором, ані іншою особою не заявлявся, що було підтверджено як детективом у судовому засіданні, так і прокурором під час апеляційного перегляду.
А тому, за вказаних умов накладення арешту на майно ОСОБА_4 з підстав, передбачених п.4 ч.2 ст.170 КПК України, суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства.
Аналогічна позиція вже висловлювалась Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду в рішеннях від 13.05.2020 у справі № 991/2620/20 та від 14.05.2020 у справі № 991/2677/20.
Враховуючи наведене, вважаю, що колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду мала задовольнити апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , скасувати ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2023 та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_4 .

12 травня 2023 року                                        

Суддя                                                                          ОСОБА_1