ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року	Львів	Справа № 500/3386/22 пров. № А/857/1367/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
 головуючого судді – Іщук Л. П.,
 суддів – Обрізка І.М., Шинкар Т.І.,
 за участю секретаря судового засідання –Кахнич Г.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року, ухвалене головуючим суддею Осташем А.В. у м. Тернополі, у справі №500/3386/22за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському районі Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) про визнання протиправними та скасування постанов,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 звернувся в судз адміністративним позовом до Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 07.09.2022, видану головним державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В.; визнати протиправною та скасувати постанову про арешт коштів боржника від 20.09.2022, видану головним державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскільки за виконавчим провадженням стягнення грошових коштів на виконання виконавчого листа фактично не відбулось, адже рішення виконано добровільно, отже стягнення виконавчого збору відповідачем спірною постановою є протиправним та незаконним. Вказує, що виконавчий збір повинен обраховуватись виключно з розміру фактично стягнутих сум, тобто на підставі  Закону України "Про виконавче провадження"  у редакції до 28 серпня 2018 року.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 рокув задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції,позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким повністю задовольнити його позов.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що державний виконавець 21 жовтня 2020 року виніс постанову про стягнення виконавчого збору ВП№54211921, а виконавче провадження №54211921 відкрито 29 червня 2017 року, тобто зобов`язання які були у боржника виникли під час дії Закону України «Про виконавче провадження» у старій редакції. Внесені зміни до Закону України «Про виконавче провадження» після 28.08.2018 погіршили становище боржника, а тому вважає, що в даному випадку слід застосувати норми ст. 58 Конституції України. Вказує, що положення  ст.27 Закону України «Про виконавче провадження»  (у редакції чинній до 28 серпня 2018 року) зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами  ст.27 Закону №1404-VІІІ  (у редакції чинній з 28 серпня 2018 року), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10%  від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.Крім того, покликається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду та рішенні Конституційного суду від 09 лютого 1999 року у справі №1-7/99.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до частини четвертої статті 229, статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши доповідь головуючого судді, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Тернопільським відділом ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) відкрито виконавче провадження за №54211921 від 29.06.2017 року на підставі виконавчого листа від 10.05.2017 №2-38/11, виданого Тернопільським міськрайонним судом, відповідно до якого солідарно стягувалась з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Комерційний банк «Надра» в особі відділення ПАГ КБ «Надра» Тернопільське регіональне управління» заборгованість за кредитним договором №311/207-Ф від 28.04.2007.
04 травня 2020 року між ТОВ «ГАЛИЦЬКА ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» та ОСОБА_3 укладено Договір відступлення прав вимоги №04/05/20, відповідно до якого, ТОВ «ГАЛИЦЬКА ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» відступає право вимоги до боржника за Кредитним договором, внаслідок чого ОСОБА_3 одержала право вимагати від боржників належного виконання зобов`язань за кредитним договором.
Старшим державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Маців Р.І. винесено постанову про стягнення виконавчого збору від 21.10.2020 у розмірі 166913,33 грн, яка є виконавчим документом.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду 12.11.2020 у справі №2-38/11 замінено сторони виконавчого провадження, а саме, замінено стягувача із ПАТ «КБ «Надра» в особі відділення ПАТ «КБ «Надра» Тернопільське регіональне управління на його правонаступника ОСОБА_3 , у виконавчому провадженні №54211921 від 29.06.2017 за виконавчими листами, виданими Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області № 2-38/11 від 10.05.2017.
05.09.2022 ОСОБА_1 сплатив ОСОБА_3 всю суму заборгованості за Договором відступлення прав вимоги №04/05/20.06.09.2022  ОСОБА_3 звернулась до головного державного виконавця Тернопільського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В. із заявою про повернення виконавчого листа у зв`язку з повним погашенням боргу ОСОБА_1 
07.09.2022 Головним державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, відповідно до якої встановлено, що згідно заяви стягувача від 06.09.2022 року у зв`язку з повним погашенням боргу, керуючись вимогами п. 9 ч. 1 ст.  39, ст.  40 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження з примусового виконання закінчити;  постанову про стягнення виконавчого збору №54211921 від 21.10.2020 року вивести в окреме провадження; постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження №54211921 від 21.10.2020 року вивести в окреме провадження; припинити чинність арешту майна боржника та скасувати інші заходи примусового виконання рішення.
Головним державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В. 07.09.2022 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за реєстраційним номером ВП №69802476 на підставі постанови №54211921 від 21.10.2020, винесеної Тернопільським відділом державної виконавчої служби у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) про  стягнення з ОСОБА_1 в користь держави виконавчого збору.
20.09.2022 головним державним виконавцем Тернопільського відділу ДВС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Шмиглик В.В. винесено постанову про арешт коштів боржника.
Не погоджуючись з вказаними постановами державного виконавця, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовлячючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, щооскаржувані постанови винесені правомірно, в межах повноважень державного виконавця. Відсутність фактичного стягнення коштів у рамках примусового виконання виконавчого документа не заперечує наявності підстав для стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню за цим виконавчим документом.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. №1404-VIII  (далі  Закон №1404-VIII)виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що примусовому виконанню підлягають, зокрема, виконавчі листи та накази, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 26 Закону №1404-VIII  виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у  статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. 
Виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України (частини перша  статті 27 Закону №1404-VIII).
Відповідно до частини другої цієї ж  статті Закону №1404-VIII  у редакції, чинній до 28 серпня 2018 року, виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Частиною другої  статті 27 Закону №1404-VIII  в редакції станом на час виникнення спірних відносин,  яка після 28 серпня 2018 року змін не зазнавала, закріплено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Згідно частини 9  статті 27 Закону №1404-VIII  виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставіпункту 9частини першої  статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, та у разі закінчення виконавчого провадження на підставіпункту 17частини першої  статті 39 цього Закону.
Згідно частини 3  статті 40 Закону №1404-VIII  у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбаченихпунктами 1,3,4,6частини першої  статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1,2,4,6,9(крім випадку, передбаченогочастиною дев`ятою статті 27 цього Закону),11,14 і 15частини першої  статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частин 6-7 статті 27 Закону №1404-VIII у разі наступних пред`явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.
Таким чином, стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання розпочинається з винесення постанови про відкриття виконавчого провадження. Проте, якщо під час виконавчого провадження буде встановлено, що рішення суду виконано до його відкриття, виконавче провадження закривається, а виконавчий збір не стягується.
Аналогічну за змістом правову позицію Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вже неодноразово висловлював у постановах 23.01.2019 у справі №703/1086/17, від 20.02.2019 у справі №712/5014/17, від 13.02.2019 у справі №295/13991/16-а.
Судом встановлено, що державним виконавцем в силу приписів  статті 27 Закону України «Про виконавче провадження»  було винесено постанову про стягнення з позивача виконавчого збору №54211921 від 21.10.2020 у розмірі 10 % від суми боргу. Головним державним виконавцем Шмиглик В.В. винесено постанову №54211921 від 07.09.2022 про виправлення помилки в процесуальному документі №54211921, а саме, в постанові про стягнення виконавчого збору від 07.09.2022 щодо суми стягнення.
Проте, державним виконавцем при винесенні даної постанови допущено описку щодо дати винесення постанови про стягнення виконавчого збору, а саме замість 21.10.2020 помилково зазначено 07.09.2022, тому 17.11.2022 винесено додаткову постанову про виправлення помилки.
В даному випадку оскаржувана постанова про відкриття виконавчого провадження від 07.09.2022 ВП №698002476 винесена на підставі постанови про стягнення виконавчого збору від 21.10.2020 №54211921.
Позивач вказує, що до даних правовідносин має застосовуватися  стаття 27 Закону №1404  у редакції, яка була чинна до 28.08.2018 року, зокрема вважає, що розмір виконавчого збору обраховується як 10 % від фактично стягнутої суми.
Колегія суддів зазначає, що частина друга  статті 27 Закону №1404-VIII  щодо стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута за виконавчим документом, діяла до 28 серпня 2018  року, а Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» №2475-VIII від 03 липня 2018 року, який набрав чинності 28 серпня 2018 року, у частині другій  статті 27 Закону України «Про виконавче провадження»  слова «фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом» замінено словами «підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів».
Отже, після 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору розраховується не від суми фактичного стягнення, а від суми, яка підлягає стягненню.
Аналогічна правова позиція була наведена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16 лютого 2023 року у справі №160/1389/22 та від 11 серпня 2022 року у справі №640/23271/21, в якихтакож зазначено, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією державного виконавця у межах виконавчого провадження та ефективним засобом стимулювання боржника до намагання виконати рішення суду самостійно до відкриття виконавчого провадження. Стягнення виконавчого збору є не правом, а обов`язком державного виконавця при відкритті виконавчого провадження.
Також, у Постанові від 31.03.2021 у справі №803/1541/16 Верховний Суд дійшов наступних висновків: у разі безпосередньо (прямої) дії  закону  в часі новий нормативний акт поширюється на правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності. Якщо під час розгляду заяви особи суб`єктом владних повноважень до прийняття остаточного рішення було змінено нормативно-правове регулювання, суб`єкт владних повноважень не має законних можливостей для прийняття рішення з урахуванням попереднього нормативно-правового регулювання, яке є нечинним, а його рішення та дії в цих випадках не можуть вважатися протиправними за формальними ознаками.
Також, колегія суддів зазначає про помилковість покликань позивача на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду зокрема від 22.01.2021 у справі №400/4023/19 та від 28.01.2021 у справі №420/769/19 та інших, з огляду на те, що у вказаній справі досліджувалось питання правомірності постанови про стягнення виконавчого збору, прийнятої до внесення змін до  статті 27 Закону України «Про виконавче провадження».
Постанова про стягнення виконавчого збору позивачем не оскаржується, вона є чинною.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що постанова про стягнення виконавчого збору від 21.10.2020 та постанова про відкриття виконавчого провадження від 07.09.2022 на підставі даної постанови від 21.10.2020 були винесені в період дії нової редакції ч. 2  ст. 27 Закону України №1404-VIII, а відтак, державний виконавець, приймаючи дані постанови, повинен був керуватися положеннями цього  закону  саме у новій редакції від 03.07.2018 року (який набрав чинності з 28.08.2018 року).
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині скасування постанови державного виконавця про арешт коштів та боржника від 20.09.2022 року ВП№69802476 не підлягають задоволенню як похідні.
Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно абзацу 12 п.8 Розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень зазначено, що якщо виконавчий збір не стягнуто, постанова про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) реєструється.
Тобто, дана норма встановлює крайній термін (не пізніше наступного робочого дня з повернення) реєстрації постанови про стягнення виконавчого збору в АСВП для відкриття нового виконавчого провадження, водночас вона не встановлює строки винесення постанови про стягнення виконавчого збору, а лише містить крайній термін, коли вона має бути винесена і виведена в окреме провадження, аналогічна норма міститься в ч.3  ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», яка теж встановлює крайній термін винесення постанови про стягнення виконавчого збору і виведення її в окреме провадження, не встановлюючи жодної заборони щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору до настання крайнього терміну, встановленого даною нормою.
Суд першої інстанції правильно встановив те, що виносячи постанову про стягнення виконавчого збору 21.10.2020 до настання крайнього терміну, встановленого нормами закону, жодних строків та термінів державний виконавець не порушив.
Правомірність таких висновків, зокрема підтверджена і Верховним Судом у п.31 постанови від 26.08.2020 у справі № 360/4369/19, де зазначено наступне: судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що постанова про стягнення виконавчого збору перебувала на виконанні Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в межах виконавчого провадження №57209719, в подальшому вказане виконавче провадження було завершено, виконавчий документ повернуто стягувачу, а постанова про стягнення виконавчого збору виділена в окреме провадження №60053945 для подальшого виконання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що постанова про стягнення виконавчого збору має бути виведена в окреме провадження, та винесена державним виконавцем у строки, встановлені Законом України «Про виконавче провадження».
За наведених обставин, суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Підстави для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України  відсутні.
Керуючись статтями 272, 287, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                      П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року у справі №500/3386/22– без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 12 квітня 2023 року