ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.06.2023 року          м.Дніпро                                                     Справа №  904/4232/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Антоніка С.Г.(доповідач),
суддів Березкіна О.В., Іванова О.Г.,
за участю секретаря судового засідання: Ліпинський М.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни  на рішення  Господарського суду  Дніпропетровської  області від  01.03.2023  (суддя Р.Г. Новікова, Рішення оформлено та підписано 13.03.2023) у справі    №904/4232/22

за позовом  фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни м. Синельникове
до  Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» м. Дніпро

про  визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Швець Тетяна Володимирівна звернулась до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" з позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 в задоволені позову відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, господарський суд виходив з обставин не надання позивачем  належних та допустимих доказів про те, що втручання в роботу електромереж могло статися через випромінювання стаціонарної антени мобільного оператора (водафон), яка розташована поруч з об`єктом, а також роботи імпульсивних приборів для боротьби з гризунами, мікрохвильової пічці, електрозварки або інших електроприводів у сусідів з різних боків.
  Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулася фізична особа-підприємець Швець Тетяна Володимирівна, в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- окрема думка щодо члена комісії (юрисконсульт Панової В.С.) була відображена у протоколі № 98 від 28.08.2020 року, за змістом окремої думки вона вважає недоцільним нарахування по акту про порушення № 023271, вказана обставина дійсно, автоматично не означає відсутність підстав для проведення нарахуванням за актом №023271 від 05.05.2020, однак вказана обставина, разом з іншими, що надані в ході розгляду справи, переважує доводи протилежної сторони (стандарт доказування «вірогідності доказів»);
- оскаржуване рішення прийняте на підставі теоретичного припущення, що позивачка могла вчинити дії, направлені на безоблікове споживання електричної енергії шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку, при цьому джерело електромагнітних полів встановлено не було;
          -в даному випадку відповідач звернувся Центральної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» із листом, що за своєю формою та змістом не відповідає додатку 3 до Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування;
          - протокол №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), на який посилається відповідач, як на доказ наявності порушення, складений безпідставно, на підставі договору, що втратив чинність через закінчення строку його дії, він складений у порушення встановленого Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування алгоритму дій, даний протокол за своєю формою не є додатком 6 вказаного Порядку, а його зміст не містить ідентичної інформації про прилад, яким здійснювалося вимірювання, згідно з координатами, вказаними у протоколі, а вказане вимірювання здійснювалось більш ніж в 100 метрах від об`єкту нерухомого майна позивача;
          - посилаючись на правовий висновок Верховного суду, викладений в постанові  від 16 грудня 2021 року у справі № 906/1214/20, скаржник зауважує, що висновок господарського суду стосовно того, що позивач не надав належних та допустимих доказів про те, що втручання в роботу електромереж могло статися і за випромінювання стаціонарної антени мобільного оператора (водафон), яка розташована поруч з об`єктом, а також роботи імпульсивних приборів для боротьби з гризунами, мікрохвильової пічці, електрозварки або інших електроприводів у сусідів з різних боків є необгрунтованим.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду від 03.04.2023 ухвалено відкрити   апеляційне провадження у справі      №904/4232/22. Ухвалено розглянути апеляційну скаргу у судовому засіданні.
Згідно  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами,  що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі та у відзиві, в межах доводів та вимог апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (постачальник) та фізичною особою - підприємцем Швець Тетяною Володимирівною (споживач) був укладений договір про постачання електроенергії №82 від 01.10.2012, згідно з яким постачальник зобов`язувався продавати споживачу електричну енергію у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40,0кВт, а споживач зобов`язувався сплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.
Згідно з Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до договору про постачання електроенергії №82 від 01.10.2012) адреса розташування об`єкта споживача - торгівельний комплекс «Караван», м. Синельникове, вул. Енгельса (нове найменування - вул. Покровська), 3.
В пункті 2.2. Статуту Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі», затвердженого протоколом №1/2020 від 19.10.2020 річних Загальних зборів акціонерів АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», вказано, що товариство є правонаступником майна, прав та обов`язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії «Дніпрообленерго», Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго».
Відповідно до пункту 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» №312 від 14.03.2018, укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до вимог цих Правил, здійснюється до 01.12.2019 шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Пунктом 6 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» №312 від 14.03.2018, встановлено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.
Зокрема, сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.
Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
Відповідно до пункту 2.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.
Після 01.01.2019 позивач продовжував споживати електричну енергію та сплачувати кошти за використану електричну енергію. Споживаючи розподілену відповідачем електричну енергію, з 01.01.2019 позивач автоматично приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу на умовах чинного на той момент договору про постачання електричної енергії №82 від 01.10.2012.
Таким чином з 01.01.2019 взаємовідносини позивача та відповідача в частині здійснення розподілу електричної енергії регулюються умовами публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Договір про постачання електричної енергії №82 від 01.10.2012 продовжує свою дію в частині, що не врегульована договором про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку дотримання фізичною особою-підприємцем Швець Тетяною Володимирівною вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018, за адресою - м. Синельникове, вул. Покровська, 3 (торгівельний комплекс «Караван»).
За результатами перевірки був складений акт про порушення №023271 від 05.05.2020, в якому зазначено про виявлення порушення підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ - виявлення ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 №0136045 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не дораховується.
Вказаний акт про порушення був підписаний трьома представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», фізичною особою-підприємцем Швець Тетяною Володимирівною із застереженням про незгоду.
Перевірка проводилась за участю фахівців Центральної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот».
Матеріалами справи також підтверджується той факт, що між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (замовник) та Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» (виконавець) був укладений договір з вимірювання параметрів випромінювання радіоелектронних засобів №06281-00 від 05.04.2016 (далі - договір №06281-00 від 05.04.2016).
Пунктом 1.1 договору №06281-00 від 05.04.2016 передбачено, що замовник замовляє та зобов`язується оплатити, а виконавець зобов`язується за участю замовника виконати роботи (надати послуги) зі здійснення заходів з вимірювання параметрів радіоелектронних засобів, випромінюючих пристроїв (інструментальної оцінки параметрів випромінювання з документальною фіксацією та оформленням параметрів випромінювання (спектрограм та інш.) у встановленому законодавством України порядку).
Відповідно до пункту 11.1 договору №06281-00 від 05.04.2016 цей договір набуває чинності з моменту його підписання повноважними представниками сторін і залишається в силі до 31.12.2016, але в будь-якому випадку діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.
Додатковою угодою №4 від 30.12.2019 пункт 11.1 договору №06281-00 від 05.04.2016 був викладений в новій редакції та визначено, що договір діє до 31.12.2020.
Таким чином станом на 05.05.2020 договір з вимірювання параметрів випромінювання радіоелектронних засобів №06281-00 від 05.04.2016 діяв.
Пунктом 4.1 договору №06281-00 від 05.04.2016 передбачено, що у випадку виявлення замовником фактів застосування незаконно діючого пристрою, що може створювати радіозавади, приводити до блокування електролічильників, можуть загрожувати безпеці людей замовник повідомляє виконавця про цей факт шляхом направлення на адресу виконавця заявки.
Наказом начальника Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» №305 від 28.12.2019 затверджений список працівників філії для виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад.
Як вбачається з листа Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» від 15.05.2020 фахівцями Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» проводились 05.05.2020 заходи з виявлення незаконно діючих радіоелектронних засобів на підставі листа АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» №19303/1001 від 28.04.2020.
За результатами проведеної перевірки фахівцями Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» був складений протокол №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) разом зі спектрограмою випромінювання РЕЗ.
Інструментальна оцінка проведена представниками Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» Сокотушко Д.І. та Костюченко І.В., які відповідно до наказу №305 від 28.12.2019 є уповноваженими особами з виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад.
В протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) зазначено про виявлення роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Покровська, 3, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 33,29-455,29, ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 422,000, рівень сигналу (дБм) - 41,5.
Також в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 зазначено, що максимальний рівень випромінювання зафіксований біля силового кабелю вводу у торговий комплекс "Караван" за адресою: м. Синельникове, вул. Покровська, 3.
Згідно з актом про усунення порушення №023271 від 05.05.2020 представники позивача здійснили заміну лічильника.
Відповідно до протоколу №58 від 27.05.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, проведеного за участю приватного підприємця, було вирішено направити прилад обліку електроенергії заводський №0136045 типу НІК 2301 АП1 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса для проведення експертного дослідження. Вказаний протокол позивач підписав із незгодою з актом про порушення та відсутністю впливу на лічильник.
Висновком експертного електротехнічного дослідження №11296 від 07.07.2020 встановлено наступне:
- радіоелектронний засіб з характеристиками радіочастотного випромінювання, що зазначені в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) відноситься до таких, що здатен генерувати радіочастотне випромінювання у діапазоні ДВЧ-УВЧ. Радіочастотне випромінювання РЕЗ, характеристики якого занесені до протоколу вігодініше за все здатне впливати на роботу НІК 2301 АП1 зав. №0136045. Наслідком впливу зазначеного в протоколі радіочастотного випромінювання може бути невідповідна робота електронної схеми приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045, насамперед, його мікроконтролера.
- радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені до протоколу №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), може впливати на достовірність обліку електричної енергії приладом обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045. У час існування випромінювання з встановленими параметрами може відбуватись зміна штатної роботи мікроконтролеру НІК 2301 АП1 зав. №0136045 або навіть повне блокування роботи цього мікроконтролеру. Дійти категоричного висновку щодо існування впливу радіочастотного випромінювання РЕЗ на роботу приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045 можливо тільки за умови надання на дослідження пристрою, радіочастотні характеристики якого зафіксовані в протоколі.
- після припинення дії зовнішнього радіочастотного випромінювання на електронні компоненти приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045, він відновлює свою штатну роботу в повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію.
В серпні 2020 року комісією з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020 було прийнято рішення, оформлене протоколом №98 від 28.08.2020, про проведення нарахування згідно з пунктом №8.4.10 та за формулою №4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої постановою від 14.03.2018 №312 зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕКП від 21.12.2002, від 18.07.2019 №1529, потужність - 40кВТ; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - цілодобово; період нарахування з 05.05.2019 по 05.05.2020 на суму 497851грн.33коп.
Вказаний протокол позивач підписав із незгодою з висновками комісії.
Як вбачається з графи «підписи членів комісії» протоколу №98 від 28.08.2020 навпроти прізвища Панова В.С. міститься підпис та буквосполучення «о/д». В заяві свідка Панової В.С. від 02.12.2022 вказано, що це скорочення означає «окрема думка». Свідок зазначає, що під час ознайомлення з висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса №11296 від 07.07.2020 дійшов висновку про недоцільність проведення нарахування за актом №023271 від 05.05.2020, оскільки розрахунок не можна робити лише на припущеннях. Про це було зазначено в окремій думці, що написана на окремому аркуші та зберігається разом з матеріалами перевірки за актом №023271 від 05.05.2020.
Обставини незгоди позивача з актом про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020 стали підставою для звернення останнього з позовом до суду.
Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені  Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ),  які затверджено постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.
Згідно з ч.1  ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії"  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
За приписами п.1 ч.1  ст.58 Закону України "Про ринок електричної енергії"  споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 Закону України  «Про ринок електричної енергії»  від 13.04.2017 № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; неукладення договорів відповідно до вимог цього  Закону  та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
За приписами частин 1, 2  ст.275 Господарського кодексу України  за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються  Законом України  "Про ринок електричної енергії".
Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Згідно з ч. 6  ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії"  постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Відповідно до п.п. 1.1.1, 1.2.1 ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. На роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
У п.1.1.2 ПРРЕЕ наведені наступні поняття:
- акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;
- контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів;
- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
За приписами пункту 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Згідно з підпунктами 12, 13 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) на споживача електричної енергії покладений обов`язок забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.
Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Пунктом 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, таких порушень: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Відмовляючи в задоволенні позову, господарський суд виходив з обставин недоведеності позивачем факту відсутності втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою радіочастотного випромінювання радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась лічильником.
Колегія суддів вважає такий висновок помилковим, виходячи з наступного.
          Паспорт заводу-виробника на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 №0136045 свідчить про те, що останній не містить індикатору фіксування зовнішнього впливу магнітного та радіочастотного випромінювання.
          В протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) зазначено про виявлення роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Покровська, 3, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 33,29-455,29, ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 422,000, рівень сигналу (дБм) - 41,5. Максимальний рівень випромінювання зафіксований біля силового кабелю вводу у торговий комплекс "Караван" за адресою: м. Синельникове, вул. Покровська, 3.
          Між тим, зазначений протокол не містить інформації про вилучення у споживача незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), що унеможливлює достовірно встановити факт використання такого обладнання позивачем.
          Більш того, згідно з висновком експерта радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені до протоколу №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), може впливати на достовірність обліку електричної енергії приладом обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045. У час існування випромінювання з встановленими параметрами може відбуватись зміна штатної роботи мікроконтролеру НІК 2301 АП1 зав. №0136045 або навіть повне блокування роботи цього мікроконтролеру. Дійти категоричного висновку щодо існування впливу радіочастотного випромінювання РЕЗ на роботу приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045 можливо тільки за умови надання на дослідження пристрою, радіочастотні характеристики якого зафіксовані в протоколі.
          Проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) апеляційний суд доходить висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме Швець Т.В.
Відтак, на думку колегії суддів, оскаржуване рішення прийняте на підставі теоретичного припущення, що позивачка могла вчинити дії, направлені на безоблікове споживання електричної енергії шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку, при цьому джерело електромагнітних полів встановлено не було.
          Крім того, заслуговує на увагу наявність в даному випадку окремої думки  свідка ОСОБА_1 який зазначає, що під час ознайомлення з висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса №11296 від 07.07.2020 дійшов висновку про недоцільність проведення нарахування за актом №023271 від 05.05.2020, оскільки розрахунок не можна робити лише на припущеннях. 
          З огляду на викладене апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни належить задовольнити, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 слід скасувати.
           Позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020 слід задовольнити.
          Витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.  123,  129,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни   задовольнити.
Рішення Господарського суду   Дніпропетровської   області від  01.03.2023  у справі    №904/4232/22 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни  задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформлене протоколом №98 від 28.08.2020.
Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на користь Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни  витрати зі сплати судового збору в сумі 6202,50грн., у тому числі за розгляд справи апеляційною інстанцією.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено   03.07.2023р.

Головуючий суддя                                                                        С.Г. Антонік

Суддя                                                                                  О.Г. Іванов

Суддя                                                                                  О.В.Березкіна