ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5061/23 Справа № 179/1354/13-ц 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ковальчук Т. А. Суддя у 2-й інстанції - Халаджи О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року                                                                м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Халаджи О. В.
суддів: Канурної О.Д., Космачевської Т.В.,
секретар Керімова-Бандюкова Л.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на заочне рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки (суддя першої інстанції Ковальчук Т.А.),

В С Т А Н О В И В:

У липні 2013 року Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» звернулось до Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, в якому просило, звернути стягнення на житловий будинок загальною площею 328,88 кв. м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки № DNМ0GА00005444 від 09.10.2007 року) Публічним акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (49094, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, 50, код ЄДРПОУ 14360570) з укладанням від імені ОСОБА_2 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням з Державного реєстру прав власності, з отриманням кадастрового номеру земельної ділянки, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах, організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки.
Виселити відповідача та інших осіб, які зареєстровані та/або проживають у житловому будинку (предмет іпотеки), розташованому за адресою: АДРЕСА_1 зі зняттям з реєстраційного обліку.
Заочним рішенням Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року у цивільній справі за позовом АТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_1 , про звернення стягнення на предмет іпотеки позовні вимоги задоволено частково.
Звернуто стягнення на житловий будинок загальною площею 328,88 кв. м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки АТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від імені ОСОБА_2 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням з Державного реєстру прав власності, з отриманням кадастрового номеру земельної ділянки, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах, організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення АТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року заяву відповідача ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року залишено без задоволення.
Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року заяву третьої особи - ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року задоволено. Заочне рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року скасовано, справу призначено до судового розгляду за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року у задоволенні позову АТ КБ «ПриватБанк» відмовлено.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» залишено без задоволення, рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 08 лютого 2022 року задоволено касаційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк». Рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року скасовано, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії відкриття провадження за заявою третьої особи - ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області.
Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року відмовлено у прийнятті заяви третьої особи - ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року по справі за позовом Акціонерного товариства «Комераційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_1 , про звернення стягнення на предмет іпотеки та роз`яснено третій особі, ОСОБА_1 , що він не позбавлений права подати апеляційну скаргу на заочне рішення в загальному порядку.
Після відмови у прийнятті заяви про перегляд заочного рішення, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на заочне рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року, в якій зазначив, що під час розгляду справи судом першої інстанції не мав змоги надати свої заперечення та міркування, оскільки жодним чином суд не повідомляв ОСОБА_2 , та ОСОБА_1 , ні про існування відкритого судового провадження ні про час та дату судового засідання. Суду було відомо пісце проживання відповідачки та третьої особи, проте жодної повістки направлено не було.
Також в обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що номер договору, на підставі якого мали бути отримані кошти, в позові зазначений невірно і не відповідає тому номеру, що міститься на самому кредитному договору.
Вказує, що в договорі іпотеки адреса нерухомого майна зазначена, як АДРЕСА_2 , а за рішенням суду стягнення накладено на будинок АДРЕСА_2 , що на думку ОСОБА_1 є неприпустими.
Також наголошує на тому, що незгоден з вимогою Банку, а саме в частині задоволення позову шляхом укладення договору купівлі-продажу від імені ОСОБА_2 , судом не було враховано, що іпотекодержатель повинен здійснювати продаж майна від свого імені.
Звертає увагу суду, що також не погоджується зі своїм процесуальним статусом у даній цивільній справі як третьої особи, адже позивачем заявлено вимоги про виселення та зняття з реєстрації всіх осіб, що проживають у спірному будинку.
ОСОБА_1 просив заочне рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Бразалук С.С. доводи апеляційної скарги підтримала та просила її задовольнити.
Від АТ КБ «ПриватБанк» у своєму відзиві проти задоволення апеляційної скарги заперечувала. Зазначила, що ОСОБА_1 пропустив строк на подачу апеляційної скарги, до того ж він зловживає своїми правами, подаючи апеляційну скаргу за сплином значного строку. Окрім того зазначає, що існуєчий спір не зачипає інтересів ОСОБА_1 , оскільки той також повинен бути зацікавленим у погашенні боргу.
У судовому засіданні представник АТ КБ «ПриватБанк» Данільченко О.О. проти задоволення апеляційної скарги заперечувала та просила її задовольнити.
Інші сторони до судового засідання не зявились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та  доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ч. 3 п. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь - якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Так, знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги, стосовно неналежного повідомлення відповідача та третьої особи про час, дату та місце розгляду справи, оскільки в матеріалах справи відсутне підтвердження будь-якого повідомлення відповідача та третьої особи про розгляд справи який було призначено на 27 вересня 2013 року.
       Відповідно до норм ст.128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Відповідно до ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.
Наявне в матеріалах справи оголошення у газеті не є підтвредженням належного повідомлення, оскільки цим оголошенням до суду викликалась ОСОБА_4 , яка не є учасникам у даній справі, оголошення про виклик ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в матеріалах справи відсутнє.
Оскільки ОСОБА_1 у скарзі зазначає як довід апеляційної скарги, що справа була розглянута без його належного повідомлення, що є порушенням норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового по суті позовних вимог.
Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 09 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №DNМ0GА00005443, відповідно до якого останньому був наданий кредит у розмірі 600 000 грн. (колегія суддів звертає увагу на те, що у п.7.1 кредитного договору зазначено, що загальна сума кредиту становить 745 714,30 грн., з яких 600 000 грн. на споживчі цілі та 145 714,30 грн. на сплату страхових платежів) на строк до 09 жовтня 2007 року зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 15% річних та зобов`язався здійснювати повернення кредиту щомісячними платежами (т.1 а.с.22-27).
З метою забезпечення належного виконання зобов`язань, 09 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки домоволодіння №DNМ0GА00005444, згідно п.35.3 якого предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: житловий будинок, що знаходиться по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.36-40).
Станом на 28 травня 2013 року за кредитним договором №DNМ0GА00005444 від 09 жовтня 2007 року банком рахується заборгованість в загальному розмірі 2 209 270,29 грн., яка складається з 618 573,78 грн. - заборгованість за кредитом, 620 851,16 грн. - заборгованість по процентам за користування кредитом, 60 000 грн. - заборгованість по комісії за користування кредитом, 804 404,01 грн. - пеня, 250 грн. - штраф (фіксована частина), 105 191,44 грн. - штраф (процента складова).
Згідно зі статтею 575 ЦК України та статті 1 Закону іпотека - це окремий вид застави, вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду (частина перша статті 3 Закону). Вона має похідний характер від основного зобов`язання і, за загальним правилом, є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3 Закону).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі №355/385/17 (провадження №61-30435сво18) міститься висновок, що «у статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону України «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2)право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону України «Про іпотеку»); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19) відступлено від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 05 квітня 2017 року у справі №6-3034цс16 та зроблено висновок, що «звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту. Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили».
У пункті 29 іпотечного договору від 09 жовтня 2007 року, укладеному між банком та ОСОБА_2 , сторони погодили, що «звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом: переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку» або продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені позикодавця,у тому числі отримати витяги з державного реєстру право власності на нерухоме майно.
Оскільки сторони в іпотечному договорі передбачили спосіб задоволення вимог іпотекодержателя шляхом надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі, то позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу АТ КБ «ПриватБанк», є неналежним способом захисту та задоволенню не підлягають з огляду на те, що сторони іпотеки не передбачали цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя.
За таких обстав, апеляційний суд вважає. що позовна заява Банку не підлягає задоволенню у повному обсязі.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 141, 374, 376, 381-384, 141,390 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Заочне рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2013 року скасувати.
В задоволенні позову Акціонерного товариства «Комераційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5505,60 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.  

Судді:                                                                                О. В. Халаджи
                                                                               
                                                                               О.Д. Канурна                                                                                                
Т.В. Космачевська

Повний текст судового рішення складено 15 червня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                                 О. В. Халаджи