ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/6270/22                                                                                Суддя першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 червня 2023 року                                                                                 м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          судді-доповідача                         - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Кучми А.Ю. та Файдюка В.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень і наказу,
ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2022 року ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправними та скасувати:
- податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 09 червня 2021 року № 00453660702 та № 00453640702;
- наказ Головного управління ДПС у м. Києві від 27 квітня 2021 року №3571-п «Про поновлення проведення документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК «СБМ ГРУП».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року вказаний адміністративний позов було задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку дослідженим доказам та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права. Скаржник вказує на те, що перевіркою не встановленого легального джерела походження товару, придбаного позивачем у ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД», ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП». Натомість податкова інформація свідчить про неможливість здійснення господарської діяльності зазначеними товариствами.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній матеріалів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року - без змін, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» зареєстроване як юридична особа 05 серпня 2004 року, перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС у м. Києві та є платником податку на додану вартість.
Листом від 11 квітня 2018 року № 15174/10/26-15-14-02-05 Головне управління ДФС у м. Києві (правонаступником якого є Головне управління ДПС у м. Києві) повідомило ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» про виявлення фактів, що свідчать про недостовірність визначення даних податкової звітності з податку на додану вартість щодо визначення податкового кредиту по взаємовідносинах з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД» (код 41125678) за червень 2017 року, з ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» (код 41267311) за липень та серпень 2017 року, з ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» (код 41267348) за липень 2017 року, а також запропонувало надати інформацію (пояснення та їх документальне підтвердження) за операціями із зазначеними контрагентами.
ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» листом від 01 березня 2019 року № 01/03-2 повідомило контролюючий орган про вилучення відповідної документації правоохоронними органами відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28 грудня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року у справі № 761/44058/17 в ході розслідування кримінального провадження № 32017100100000090.
Наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 06 березня 2019 року № 2905 було призначено проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД» за червень 2017 року, з ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» за липень 2017 року, з ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» за липень 2017 року та за 2017 рік показників фінансової звітності з їх відображенням у декларації з податку на прибуток підприємства на підставі пп. 78.1.4 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України.
Надалі наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 13 березня 2019 року № 3134 було перенесено термін проведення розпочатої документальної позапланової перевірки до дати отримання копій вилучених документів.
Уповноваженими особами Головного управління ДПС у м. Києві було направлено лист від 05 березня 2019 року № 1975/26-15-14-02-05 до СУ ФР Головного управління ДПС у м. Києві про надання документів та забезпечення доступу до них.
Листом СУ ФР Головного управління ДПС у місті Києві від 07 травня 2020 року № 3240/7/26-15-23-1418 відповідача повідомлено, що матеріали кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року в порядку ст. 29 КПК України скеровано до Прокуратури міста Києва.
Головним управлінням ДПС у м. Києві було направлено лист від 26 січня 2021 року № 1874/5/26-15-07-02-05-21 до Прокуратури міста Києва про надання копій матеріалів кримінального провадження № 32017100100000090.
Листом Прокуратури міста Києва від 12 березня 2021 року № 09/4-249 уповноваженим особам податкового органу було надано доступ для ознайомлення з наявними матеріалами кримінального провадження № 32017100100000090.
Після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження працівниками Головного управління ДПС у м. Києві було складено акт від 06 квітня 2021 року № 2059/Ж/26-15-07-02-05, яким зафіксовано відсутність фінансово-господарських документів по взаємовідносинах з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД» за червень 2017 року, з ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» за липень 2017 року, з ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» за липень 2017 року.
Наказами Головного управління ДПС у м. Києві від 26 квітня 2021 року № 3491-п «Про забезпечення проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТК «СБМ ГРУП» та від 27 квітня 2021 року № 3571-п «Про поновлення проведення документальної позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «ТК «СБМ ГРУП» було поновлено проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп».
За підсумками перевірки контролюючим органом складено акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки від 14 травня 2021 року № 38814/26-15-07-02-05-17/33105243, в якому зафіксовано порушення вимог податкового законодавства України, які призвели до заниження податку на прибуток на загальну суму 1 704 480 грн 00 коп та податку на додану вартість на загальну суму 1 578 222 грн 00 коп, в тому числі за періодами: червень 2017 року в сумі 224 175 грн 00 коп, липень 2017 року в сумі 1 354 047 грн.
Згідно з актом від 14 травня 2021 року № 38814/26-15-07-02-05-17/33105243 перевіркою не підтверджено легального джерела находження товару, придбаного ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» у ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД», ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП». В обґрунтування висновку уповноважені особи податкового органу зазначили, що наявна податкова інформація свідчить про неможливість реальної поставки товарно-матеріальних цінностей від зазначених товариств.
Зокрема, контролюючим органом вказано на неадекватність оформленого постачання економічним можливостям, виходячи з обсягу і часу реалізації товарів; відсутність необхідних (виходячи із специфіки операцій) матеріально-технічних (відсутність власних основних засобів та не встановлення отримання послуг оренди, водопостачання, опалення, електроенергія, вивіз сміття та/або компенсація орендодавцю комунальних послуг тощо) і трудових можливостей (відсутність оформлених працівників) для реального постачання товарів; непідтвердження придбання товару по ланцюгу постачання (згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних); неможливість самостійного виготовлення товарно-матеріальних цінностей, які реалізовано на адресу покупців; наявність картки суб`єкта фіктивного підприємництва з ознакою фіктивності - зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників.
За висновком Головного управління ДПС у м. Києві, ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД», ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» було створено штучну видимість здійснення господарських операцій з позивачем шляхом формального складення первинних документів, які не супроводжувалися дійсним рухом активів у процесі виконання операцій.
На підставі акту перевірки від 14 травня 2021 року № 38814/26-15-07-02-05-17/33105243 контролюючим органом були винесені податкові повідомлення-рішення від 09 червня 2021 року:
- № 00453660702, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем «податок на прибуток підприємств» на суму 2 130  600 грн 00 коп, з якої за податковими зобов`язаннями - 1 704  480 грн 00 коп та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 426  120 грн 00 коп;
- № 00453640702, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем «податок на додану вартість» на суму 1 972  778 грн 00 коп, з якої за податковими зобов`язаннями - 1 578  222 грн 00 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 394  556 грн 00 коп.
Не погоджуючись із наказом Головного управління ДПС у м. Києві від 27 квітня 2021 року №3571-п та податковими повідомленнями-рішеннями від 09 червня 2021 року № 00453660702 та № 00453640702, ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» звернулася до суду з адміністративним позовом про визнання їх протиправними та скасування.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп», суд першої інстанції виходив з того, що контролюючий орган поновив проведення документальної позапланової виїзної перевірки передчасно, не отримавши копій вилучених правоохоронним органом документів. В той час як наявність первинних документів під час проведення перевірки є необхідною умовою для підтвердження правомірності формування даних податкового обліку. Також суд першої інстанції зазначив, що встановлення відсутності відповідних документів у матеріалах кримінального провадження не свідчить про виконання абз. 3 п. 85.9 ст. 85 Податкового кодексу України.
Так, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України в редакції, чинній на момент вилучення первинних документів у позивача,  речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
З листа Київської міської прокуратури від 12 березня 2021 року № 09/4-249вх вбачається, що контролюючому органу було надано доступ до наявних матеріалів кримінального провадження № 32017100100000090, в той час як вилучення первинних документів було здійснено безпосередньо стороною обвинувачення - слідчим СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, що підтверджується протоколом від 28 грудня 2017 року тимчасового доступу до речей і документів та додатком до нього - описом від 28 грудня 2017 року.
За висновком суду першої інстанції, вказані обставини, з урахуванням приписів ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України, дають підстави вважати, що документи стосовно господарської діяльності позивача на момент ознайомлення уповноважених осіб податкового органу з матеріалами кримінальної справи могли перебувати у сторони кримінального провадження, якій були надані такі речові докази або документи, якою є слідчий СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві.
Суд першої інстанції також зауважив, що за наявності у відповідача сумнівів щодо складу вилучених документів, їх наявності в межах кримінальної справи, уповноважені особи податкового органу повинні були звернутися до органу, що провів вилучення відповідних документів. Проте з боку контролюючого органу не було вчинено дій щодо звернення до такої особи чи органу з метою отримання необхідних для проведення перевірки документів або забезпечення доступу до них.
Підставою для задоволення адміністративного позову стало також те, що акт перевірки, виходячи з положень ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.
Зважаючи на передчасність прийняття відповідачем наказу щодо поновлення проведення перевірки, суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність прийнятих за її наслідками податкових повідомлень-рішень та, як наслідок, про необхідність їх скасування.
Крім того суд першої інстанції визнав необґрунтованими викладені в акті перевірки від 14 травня 2021 року № 38814/26-15-07-02-05-17/33105243 висновки щодо фіктивності господарських операцій, а також зауважив, що порушення, допущені одним платником податків у відображенні в податковому обліку певної господарської операції, не впливають на права та обов`язки іншого платника податків, наголосив, що платник податків самостійно несе відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та сплату лише ним самим податку до бюджету відповідно до законодавства України.
Також суд першої інстанції наголосив на тому, що інформація про допит свідків, на яку посилається представник податкового органу, не може бути взята до уваги і не має преюдиційного значення при розгляді питання щодо відповідності законодавству фінансово-господарських операцій між позивачем і його контрагентами, оскільки досудове розслідування проводиться з метою перевірки та встановлення факту вчинення кримінального правопорушення, обставин його вчинення, осіб причетних до його вчинення. Порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів в рамках такої кримінальної справи не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Усі докази підлягають оцінці сукупно.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, адже вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Першочергово колегія суддів вважає необхідним визначити межі апеляційного перегляду рішення суду від 04 жовтня 2022 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга містить вимогу про скасування рішення суду від 04 жовтня 2022 року та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп». Разом з тим апеляційна скарга фактично не містить доводів, які б вказували на те, які саме висновки суду першої інстанції, викладені в якості підстав для задоволення позову, на думку контролюючого органу, є неправильними чи необґрунтованими. В апеляційній скарзі відповідачем лише викладено фактичні обставини справи та зміст висновків, зроблених в ході перевірки та закріплених в акті від 14 травня 2021 року № 38814/26-15-07-02-05-17/33105243.
Згідно з ч. 2  ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Обов`язкових підстав для скасування рішення через допущені порушення норм процесуального права, що закріплені в ч. 3 ст. 317 КАС України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Також відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права.
Так, задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив фактично з того, що контролюючий орган передчасно поновив та провів документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп», що тягне за собою також скасування податкових повідомлень-рішень, складених за наслідками такої перевірки.
Заперечень як проти висновку щодо передчасного поновлення перевірки, так і щодо протиправності податкових повідомлень-рішень, складених за наслідками проведення такої перевірки, апеляційна скарга не містить.
У свою чергу колегія суддів враховує, що відповідно до п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування  та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів,  регістрів бухгалтерського обліку,  фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників  податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Матеріали, які є підставами для висновків під час проведення перевірок, визначені у ст. 83 Податкового кодексу України. Згідно з вказаною нормою права для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки, надані відповідно до статті 84 цього Кодексу та інших законів України; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.
Відповідно до п.п. 85.2, 85.4 ст. 85 Податкового кодексу України платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам  контролюючих органів  у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.
При проведенні  перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).
За правилами п. 85.5 ст. 85 Податкового кодексу України забороняється вилучення оригіналів первинних, фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.
У свою чергу п. 85.9 ст. 85 Податкового кодексу України передбачає, що у разі коли до початку або під час проведення  перевірки  оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів,  фінансової  та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені  правоохоронними  та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.
Такі копії, засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів, якими було здійснено вилучення оригіналів документів, або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів, повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту  контролюючого органу.
У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
На підтвердження факту вилучення у ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» первинних документів по правовідносинах з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД», ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» контролюючому органу та до суду були надані копії:
-          ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року у справі № 761/44058/17 про надання слідчому другого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі Головного управління ДПС у місті Києві Новицькому А.Л. у рамках кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року дозволу на застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до документів ТОВ «Торгова Компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» (код 33105243) по фінансово-господарським взаємовідносинам з  ТОВ «Керіленд ЛТД» (код 41267311), ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» (код 41267348), ТОВ «Смартторг ЛТД» (код 41125678), ТОВ «Елтер Альянс» (код 40119223), ТОВ «Амаріс Лімітед» (код 41267395)  за період 2017 року з можливістю вилучення їх оригіналів по фінансово-господарським взаємовідносинам з  ТОВ «Керіленд ЛТД» (код 41267311), ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» (код 41267348), а саме: договори  з додатками, податкові, товарно-транспортні, прибуткові та видаткові накладні, акти приймання-передачі, акти виконаних робіт (наданих послуг), рахунки-фактури, платіжні доручення, документи ділового листування, журнали-ордери, банківські виписки, оборотно-сальдові відомості, документів та матеріалів які підтверджують фактичне виконання наданих послуг;
          -          протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28 грудня 2017 року з додатком - описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого суддів.
Згідно з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого суддів, слідчим другого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у місті Києві Новицьким А.Л. були вилучені, зокрема, такі документи:
-           щодо ТОВ «KEPIЛЕНД ЛТД»: видаткові накладні № КР-1607003 від 16 липня 2017 року, № КР-1607002 від 16 липня 2017 року, № КР-1607010 від 16 липня 2017 року, № КР-1607009 від 16 липня 2017 року, № КР-1607008 від 16 липня 2017 року, № КР-1607004 від 16 липня 2017 року, № КР-1607007 від 16 липня 2017 року, № КР-1607006 від 16 липня 2017 року, № КР-1607005 від 16 липня 2017 року, № КР-1607013 від 16 липня 2017 року, № КР-1607012 від 16 липня 2017 року, №-1607011 від 16 липня 2017 року, № КР-1607014 від 16 липня 2017 року, № КР-1607015 від 16 липня 2017 року, № КР-1707020 від 17 липня 2017 року, № КР-1907001 від 19 липня 2017 року, № КР-2407001 від 24 липня 2017 року, № КР-2007007 від 20 липня 2017 року, № КР-2507001 від 25 липня 2017 року, № КР-2807001 від 28 липня 2017 року, № КР-3107002 від 31 липня 2017 року; договір поставки № 11/07-1 від 11 липня 2017 року; акт приймання-передачі виконаних робіт від 21 серпня 2017 року; договір на виконання субпідрядних робіт № 28/06-1 від 28 червня 2017 року; договір поставки № 03/07-1 від 03 липня 2017 року;
-           щодо ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП»: видаткові накладні № ІН-307003 від 03 липня 2017 року, № ІН-307004 від 03 липня 2017 року, № ІН-307005 від 03 липня 2017 року, № ІН-607001 від 06 липня 2017 року, № ІН-607004 від 06 липня 2017 року, № ІН-607002 від 06 липня 2017 року, № ІН-607007 від 06 липня 2017 року, № ІН-607003 від 06 липня 2017 року, № ІН-607006 від 06 липня 2017 року, № ІН-607005 від 06 липня 2017 року;
-           щодо ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД»: договір поставки № 15/06-1 від 15 червня 2016 року; договір про надання послуг із забезпечення трудовими ресурсами № 05/06-1 від 105 червня 2017 року; акт наданих послуг від 22 червня 2017 року; видаткові накладні № СМ-1606008 від 16 червня 2017 року, № СМ-1606003 від 16 червня 2017 року, № СМ-1606007 від 16 червня 2017 року, № СМ-2006003 від 20 червня 2017 року; специфікації № 1 від 15 червня 2017 року, № 2 від 18 червня 2017 року.
Зазначені письмові докази у своїй сукупності підтверджують факт вилучення у позивача в рамках кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року первинних документів по правовідносинах з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД», ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» за період, що був предметом перевірки, призначеної наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 06 березня 2019 року № 2905. Зазначена обставина також не заперечується відповідачем.
Підставою для поновлення документальної перевірки ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» став акт від 23 квітня 2021 року № 2059/Ж6/26-15-07-02-05, згідно з яким уповноваженими особами податкового органу під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року в приміщенні Київської міської прокуратури встановлено відсутність фінансово-господарських документів по взаємовідносинах з ТОВ «СМАРТТОРГ ЛТД» за червень 2017 року, ТОВ «КЕРІЛЕНД ЛТД» та ТОВ «ІНТЕНДА ГРУП» за липень 2017 року.
Разом з тим суд першої інстанції правильно звернув увагу на положення ч. 2 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України, згідно з якими речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в  порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У свою чергу абз. 3 п. 7 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України
від 19 листопада 2012 року № 1104, речові докази, в тому числі документи, які за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об`ємом) не можуть зберігатися разом з матеріалами кримінального провадження, зберігаються у спеціальних приміщеннях органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що обладнані сейфами (металевими шафами), стелажами, оббитими металом дверима, ґратами на вікнах, охоронною та протипожежною сигналізацією (далі - обладнані приміщення), крім матеріальних носіїв секретної інформації, які передаються в установленому законом порядку на зберігання до режимно-секретного підрозділу органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. У разі відсутності обладнаного приміщення виділяються спеціальні сейфи (металеві шафи) достатнього розміру (далі - спеціальний сейф).
За правилами ч. 3 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що речові докази, в тому числі документи, не у кожному випадку зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження. Відповідно, встановлення відсутності первинних документів, вилучених у ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп», в матеріалах кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року не дає підстав для поновлення перевірки, адже не свідчить про відсутність таких документів у правоохоронного органу, що здійснив їх вилучення.
Також надання Київською міською прокуратурою уповноваженим особам Головного управління ДПС у м. Києві доступу до матеріалів кримінального провадження № 32017100100000090 від 09 жовтня 2017 року, в яких відсутні документи, вилучені на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року у справі № 761/44058/17, не є належним виконанням вимог п. 85.9 ст. 85 Податкового кодексу України, згідно з яким правоохоронні  та інші органи, які вилучили оригінали первинних документів, зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.
Враховуючи, що абз. 3 п. 85.9 ст. 85 Податкового кодексу України передбачає перенесення термінів проведення перевірки до дати отримання копій документів або забезпечення доступу до них, а також приймаючи до уваги відсутність доказів того, що оригінали відповідних первинних документів були повернуті ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що перевірку, призначену наказом Головного управління ДФС у м. Києві від 06 березня 2019 року № 2905, було поновлено передчасно.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушення, допущені контролюючим органом на стадії поновлення документальної перевірки, є підставою для визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень від 09 червня 2021 року № 00453660702 та № 00453640702, складених за підсумками такої перевірки.
Колегія суддів наголошує на тому, що поновлення перевірки ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп» за вказаних фактичних обставин не є формальним порушення, адже, окрім передчасного винесення наказу від 27 квітня 2021 року №3571-п, призвело також до проведення документальної перевірки без фактичного дослідження та аналізу первинних документів, які підтверджують показники податкової звітності позивача.
Положення ст.ст. 44, 83, 85 Податкового кодексу України у своїй сукупності вказують на те, що висновки контролюючого органу про заниження позивачем показників податкової звітності з податку на прибуток та податку на додану вартість не можуть вважатися такими, що ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні матеріали, які є підставами для висновків під час проведення перевірок, за умови, що первинні документи були вилучені в платника податків правоохоронними органами і контролюючий орган не отримав копій таких документів або доступу до їх перевірки.
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Торгова компанія «Систем Бізнес Менеджмент Груп».
Натомість доводи апеляційної скарги Головного управління ДПС у м. Києві не стосуються та, відповідно, не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                         А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            А.Ю. Кучма 

                                                                                                    В.В. Файдюк