ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 760/9538/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/1330/2022
Провадження № 51 - 1427 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,       
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100090000502 від 19 січня 2016 року, № 12017100090010946 від 
26 вересня 2017 року та № 12017100090015151 від 29 грудня 2017 року) щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року за ст. 289 ч. 1, ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,  
за ст. 186 ч. 1, ст. 289 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою першого заступника прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 
05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 
10 місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироками Деснянського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8                30 000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
18 січня 2016 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «Audi 80» державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 
26 лютого 2016 року приблизно о 04 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4, повторно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «Opel Kadet» державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 
26 вересня 2017 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5, у дворі зазначеного будинку повторно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «Mercedes» державний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 
30 січня 2018 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6, у дворі зазначеного будинку повторно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «BMW» державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_11 .
Крім того, 28 грудня 2017 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_6 з номеру № НОМЕР_5 готелю «О`Київ» ВП Готель ПрАТ «ХМ «Київміськбуд» за адресою: 
АДРЕСА_7, відкрито викрав телевізор марки «Liberton», чим заподіяв матеріальну шкоду на суму 2154 гривні 54 копійки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 грудня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки конкретним доводам апеляційних скарг прокурорів про те, що ОСОБА_6 судом першої інстанції безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. При цьому звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, діючи з корисливих мотивів, вчинив чотири епізоди незаконного заволодіння транспортними засобами, а також з часу вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 не відшкодував заподіяні збитки. Вважає призначене покарання ОСОБА_6 без додаткового покарання у виді конфіскації майна м`яким. Крім того, зазначає про необґрунтовану відмову апеляційним судом в частині доводів, вказаних у змінах да апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , про неправильне застосування ст. 70 ч. 4 КК України. Зазначає, що рішення суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України підлягає виключенню, оскільки вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року були враховані ще вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року, який у свою чергу враховано вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року, який відповідно враховано останнім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .  
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу першого заступника прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_7 обґрунтованою та просила її задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 186 ч. 1, 
ст. 289 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються. 
Прокурор також не оспорює у касаційній скарзі покарання, призначене за 
ст. 186 ч. 1 КК України, та основне покарання, призначене за ст. 286 ч. 2 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України при перевірці доводів апеляційних скарг прокурорів про безпідставне непризначення ОСОБА_6 за ст. 286 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна є необґрунтованими.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються (ст. 59 ч. 1 КК України).
Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ст. 59 ч. 2 КК України).
Санкцією ст. 289 ч. 2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
У кожному випадку призначення покарання за ст. 289 КК України необхідно обговорювати питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання у виді конфіскації майна. При цьому, вирішуючи питання про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким йому за ст. 289 ч. 2 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Зазначали, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, діючи з корисливих мотивів, вчинив чотири епізоди незаконного заволодіння транспортними засобами, що є тяжким злочином, жодних заходів для відшкодування заподіяної шкоди не вжив, транспортні засоби були повернуті власникам працівниками поліції. У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 також зазначав про непривальне застосування ст. 70 ч. 4 КК України. 
Мотивуючи своє рішення про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції у вироку заначив, що майно потерпілим повернуто, ОСОБА_6 не відмовляється від відшкодування шкоди, має сім`ю та малолітню дитину. 
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи правильність рішення суду першої інстанції щодо непризначення ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання, з такими висновками суду першої інстанції обґрунтовано погодився та заначив, що в апеляціях прокурорів не наведено жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції. Апеляційний суд також вказав, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчинених злочинах, про що заявив як суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.
Крім того, останнім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України було призначено додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. 
Врахувавши всі зазначені обставини, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Разом з тим, доводи касаційної скарги про неправильне застосування ст. 70 ч. 4 КК України є обґрунтованими. 
Судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироками Деснянського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року.
Проте із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року були враховані  вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року на підставі ст. 71 КК України, який у свою чергу враховано вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.
Після цього вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вказаним вироком більш суворим за вироком Дніпровського районного суду 
м. Києва від 06 вересня 2019 року ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року зазначений вирок залишено без зміни. Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 
2019 року та ухвалено вважати ОСОБА_6 таким, що відбував повністю покарання. Отже, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 вже відбув покарання за вироками Деснянського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року. 
Суд апеляційної інстанції не врахував зазначених обставин, а доводи прокурора  про неправильне застосування ст. 70 ч. 4 КК України у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив, формально зазначивши, що на момент розгляду даного кримінального провадження Солом`янським районним судом 
м. Києва вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвала апеляційного суду підлягають зміні шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 
2022 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Солом`янського районного суду 
м. Києва від 01 грудня 2020 року за ст. 186 ч. 1, ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців без конфіскації майна.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3