У Х В А Л А

5 квітня 2023 року
м. Київ
 
Справа № 11-395сап21
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Прокопенка О. Б., 
суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., 
розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1  про відвід судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка Олександра Борисовича від участі в розгляді скарги ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя від 20 липня 2021 року № 1614/0/15/-21 «Про залишення без змін рішення Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 1 березня 2021 року № 497/2дп/15-21 про відмову у притягненні судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду  ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та припинення дисциплінарного провадження»,
УСТАНОВИЛА:
На розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа № 11-395сап21 за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя від 20 липня 2021 року № 1614/0/15/-21 «Про залишення без змін рішення Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 1 березня 2021 року № 497/2дп/15-21 про відмову у притягненні судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та припинення дисциплінарного провадження». 
Справа перебувала у провадженні судді ОСОБА_3 , яку було відраховано зі штату Верховного Суду на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 9 лютого 2023 року № 32/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_3 з посади судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за власним бажанням».
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу призначено судді-доповідачеві Прокопенку О. Б.
28 лютого 2023 року суддя Великої Палати Верховного Суду Прокопенко О. Б. заявив самовідвід від розгляду цієї справи, який мотивовано тим, що Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000634 від 20 вересня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 Кримінального кодексу України, за фактами декларування недостовірної інформації ОСОБА_2 . У слідчій групі детективів НАБУ, перебував, зокрема, його син - ОСОБА_4 .
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 1 березня 2023 року відмовила судді Прокопенку О. Б. у задоволенні заяви про самовідвід.
3 квітня 2023 року на адресу Великої Палати Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід судді Прокопенка О. Б.
На обґрунтування відводу заявник зазначив, що з ухвали Великої Палати Верховного Суду від 1 березня 2023 року він дізнався про заявлення самовідводу судді Прокопенка О.Б. у зв`язку з тим, що НАБУ проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань     № 52017000000000634 від 20 вересня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 Кримінального кодексу України. У слідчій групі детективів НАБУ перебував, зокрема, його син - ОСОБА_4 . На думку судді Прокопенка О. Б., зазначені обставини з боку стороннього спостерігача можуть викликати сумнів у його неупередженості або об`єктивності при розгляді справи. Крім того, він вважає, що не може приймати жодних рішень в умовах конфлікту інтересів і з огляду на міркування етичного характеру. З аналогічних обставин самовідвід судді Прокопенка О. Б. у справах № 11-386сап18, № 11-1370сап18, № 11-84сап19,                       № 11-1110сап19, № 11-3сап20, № 11-194сап21, № 826/14367/17, № 826/12608/17, № 800/594/17, № 640/20859/18, № 826/2253/18, № 9901/512/19, № 520/1320/19, № 9901/102/20, № 9901/39/20 Велика Палата Верховного Суду задовольнила. Однак у самовідводі судді Прокопенка О. Б. у цій справі було відмовлено.
На думку ОСОБА_1 , заявлення самовідводу та власний висновок судді Прокопенка О. Б. про неможливість ухвалювати рішення у цій справі істотно змінює ситуацію та його ставлення до цього факту.
На переконання ОСОБА_1 , коли суддя Прокопенко О. Б. розкрив інформацію, але не заявляв самовідводу, це свідчило про відсутність суб`єктивного критерію для висновку про упередженість судді, а об`єктивний критерій не був достатньо переконливим.
Заява Прокопенка О. Б. про те, що він не може ухвалювати рішення у цій справі, у тому числі з етичних міркувань, свідчить про появу вагомих суб`єктивних чинників, які впливають на його безсторонність та значно посилюють об`єктивні чинники як в очах заявника, так і в  очах стороннього спостерігача. 
За таких обставин ОСОБА_1 вважає, що і за суб`єктивним, і за об`єктивним критерієм суддя Прокопенко О. Б. не може бути неупередженим при розгляді цієї справи.
Оскільки у відмові в самовідводі судді Прокопенка О. Б. є посилання на позицію заявника, то ОСОБА_1 вважає за необхідне повідомити, що вона змінилась через виникнення нових обставин.
Зважаючи на наведене та на позицію самого судді Прокопенка О. Б., ОСОБА_1 заявляє відвід судді Прокопенку О. Б. у цій справі.
 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС)суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Згідно із частиною сьомою статті40 КАС питання про відвід судді Великої Палати не підлягає передачі на розгляд іншому судді та розглядається Великою Палатою.
Велика Палата Верховного Суду перевірила доводи заяви ОСОБА_1 про відвід судді Прокопенка О. Б. та дійшла висновку про її задоволення з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 36 КАС суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Згідно із частиною другою зазначеної статті суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу (щодо недопустимості повторної участі судді в розгляді адміністративної справи).
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.
З практики Європейського суду з прав людини (далі ? ЄСПЛ, Суд) слідує, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (параграфи 45-50 рішення ЄСПЛ у справі «Морель проти Франції» (Morel v. France); параграф 23 рішення ЄСПЛ у справі «Пескадор Валеро проти Іспанії» (Pescador Valero v. Spain) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (параграф 40 рішення ЄСПЛ у справі «Лука проти Румунії» (Luka v. Romania)), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (параграф 44 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland); параграф 30 рішення ЄСПЛ у справі «Пабла Ки проти Фінляндії» (Pabla Ky v. Finland); параграф 96 рішення ЄСПЛ у справі «Мікаллеф проти Мальти» (Micallef v. Malta).
У рішенні від 9 листопада 2006 року в справі «Білуха проти України» ЄСПЛ з посиланням на його усталену практику підкреслив, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед іншого, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (параграф 49).
Стосовно об`єктивного критерію Суд зазначив, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (параграф 52).
У пункті 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та соціальної ради ООН № 2006/23 від 27 липня 2006 року, зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
ЄСПЛ у рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Газета Україна-центр» проти України» вказав, що відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинне визначатись на підставі суб`єктивного і об`єктивного критеріїв. У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. У контексті об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо безсторонності суддів. З огляду на це навіть зовнішні прояви можуть бути важливими або, іншими словами, «правосуддя має не тільки чиниться, також має бути видно, що воно чиниться». На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (пункти 28-32).
Велика Палата Верховного Суду, оцінюючи наведені ОСОБА_1 доводи щодо наявності підстав для відводу судді Прокопенка О. Б., передбачених пунктом 4 частини першої статті 36 КАС, дійшла висновку про наявність у цій справі підстав, які можуть викликати сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Прокопенка О.Б. при розгляді цієї справи.
Так, заява Прокопенка О. Б. про те, що він не може ухвалювати рішення у цій справі, у тому числі з етичних міркувань, оскільки його син перебував у групі детективів НАБУ, які проводили слідчі дії в межах кримінального провадження № 52017000000000634 за фактами декларування недостовірної інформації  ОСОБА_2 що, зокрема, і було предметом перевірки дисциплінарним 

органом, свідчить про появу вагомих суб`єктивних чинників, яківпливають на його безсторонність та значно посилюють об`єктивні чинники як з погляду заявника, так і з погляду стороннього спостерігача. 
За таких обставин і за суб`єктивним, і за об`єктивним критерієм суддя Прокопенко О. Б. не може бути неупередженим при розгляді цієї справи.
Отже, з метою недопущення виникнення обставин, які можуть викликати в учасників справи сумнів щодо неупередженості судді Прокопенка О. Б., Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність обґрунтованих підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про відвід судді Прокопенка О. Б.
Керуючись статтями 36, 39, 40, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
УХВАЛИЛА:
1. Задовольнити заяву ОСОБА_1 про відвід судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка Олександра Борисовича.
2. Відвести суддю Прокопенка Олександра Борисовича від участі в розгляді справи № 11-395сап21за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя від 20 липня 2021 року № 1614/0/15/-21 «Про залишення без змін рішення Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 1 березня 2021 року № 497/2дп/15-21 про відмову у притягненні судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та припинення дисциплінарного провадження». 
3. Надіслати копії цієї ухвали учасникам справи до відома.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач	 	 	О. Б. Прокопенко	
Судді:	 	В. В. Британчук	 	Л. М. Лобойко	
 	 	Ю. Л. Власов	 	С. Ю. Мартєв	
 	 	І. В. Григор`єва 	 	К. М. Пільков	
 	 	М. І. Гриців	 	О. М. Ситнік	
 	 	Ж. М. Єленіна	 	І. В. Ткач	
 	 	О. С. Золотніков	 	О. С. Ткачук	
 	 	Л. Й. Катеринчук	 	В. Ю. Уркевич