ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" червня 2023 р.           Справа№ 910/11643/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Буравльова  С.І. 
                                      
за участю секретаря судового засідання: Прокопенко О.В.
учасники справи:
від позивача: не з`явився
від відповідача 1: Слуценко Р.П.   
від відповідача 2: Усачова А.І.
від відповідача 3:  не з`явився

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"
на рішення Господарського суду міста Києва 
від                     21.09.2017
у справі          №910/11643/17 (суддя Турчин С.О.)
за позовом          Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної  системи "Київоблгаз"
до                     1) Міністерства енергетики України;
                     2) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у 
                    сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП)
                     3) Державної казначейської служби України
про                    відшкодування майнової шкоди

УСТАНОВИВ:

У липні 2017 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП) про стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України 289 088 000, 00 грн в рахунок відшкодування майнової шкоди.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 у справі №910/11643/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що суду не надано доказів визнання недійсними чи скасування наказу № 122 від 02.03.2015 та постанов НКРЕКП, а також доказів в підтвердження того, що позивачем було понесено шкоду у розмірі 289      088    000,00 грн, у зв`язку чим судом не установлено наявності протиправної поведінки відповідачів та наявності майнової шкоди, як обов`язкових складових для покладення матеріальної відповідальності за майнову шкоду. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована зокрема наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було  відмовлено у задоволенні позовних вимог. Зокрема апелянт стверджує, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Київоблгаз» в 2015 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України застосувала обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Додатком до   Наказу   відповідача 1 № 122. За твердженням апелянта, тариф на розподіл для ПАТ «Київоблгаз», який діяв в 2015 році є економічно необґрунтованим та збитковим. Апелянт стверджує, що оскільки витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл, то умисні дії відповідачів, що призвели до утворення в 2014 та 2015 роках кредиторської заборгованості позивача через врахування в тарифі на розподіл обсягів ВТВ в розмірі, що є значно нижчим від фактичного, спричинили додаткові витрати позивача. Апелянт стверджує, що оскільки майнова шкода позивачу була завдана незаконними діями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України та внаслідок прийняття незаконного акту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, позивач просить стягнути з Державного бюджету України майнову шкоду у розмірі 289088000,00 грн.
Відповідач 1 та відповідач 2  у письмових відзивах на апеляційну скаргу просили суд рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з огляду на її необґрунтованість.  
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 у справі №910/11643/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуюча суддя - Алданова С.О., судді: Мартюк А.І., Зубець Л.П. та призначено до судового розгляду.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2023 у справі №910/11643/17 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Шапран В.В.,  Буравльов  С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" до провадження у визначеному складі суддів, розгляд справи №910/11643/17 призначено на 26.04.2023. 
26.04.2023 у розгляді справи №910/11643/17 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017  була оголошена  перерва до 31.05.2023, 31.05.2023 - до 14.06.2023. 
30.05.2023 АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" було подано клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили постановою Верховного суду у справі № 826/15132/15. 
В обґрунтування клопотання апелянт посилається на те, що вирішення судом справи № 910/11643/17 є неможливим до вирішення Верховним Судом справи № 826/15132/15. За твердженням позивача, у справі № 826/15132/15 установлено факт неправомірних дій та перевищення повноважень Міністерством енергетики та вугільної промисловості України при прийнятті Наказу № 122 від 02.03.2015, а отже справа має преюдиціальне значення для вирішення спору у справі № 910/11643/17. 
Розглянувши указане клопотання, колегія суддів відзначає, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 скасовано лише Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік". Тобто сам   наказ   відповідача 1 від 02.03.2015 № 122 як правовий акт індивідуальної дії скасовано не було. Так само не визнано його протиправним чи незаконним. Отже, скасування додатку до наказу від 02.03.2015 № 122, без скасування самого   наказу не може свідчити про протиправність та незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, як суб`єкта владних повноважень, оскільки   наказ   від 02.03.2015 № 122 є чинним. 
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Зупинення провадження по справі - це урегульована законом і оформлена ухвалою суду тимчасова перерва в провадженні по господарській справі, викликана наявністю однієї з передбачених в законі обставин, які перешкоджають здійснювати її розгляд.
Підстава, передбачена пунктом 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України, виникає в процесі тоді, коли ухвалення рішення можливе після підтвердження фактів, що мають преюдиціальне значення для даної справи, в іншій справі, яка розглядається в порядку конституційного, цивільного, господарського, кримінального чи адміністративного судочинства.
Зупинення провадження допускається лише тоді, коли розглядати справу далі неможливо. Ця підстава зупинення застосовується у тому разі, коли в цій іншій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав заявлених у справі вимог, чи умов, від яких залежить можливість її розгляду. Ця неможливість полягає в тому, що обставини, які є підставою позову або заперечень проти нього, є предметом дослідження в іншій справі, і рішення суду у цій справі безпосередньо впливає на вирішення спору.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі    № 916/2739/19.
Під неможливістю розгляду справи необхідно розуміти відсутність у господарського суду можливості самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.
Ураховуючи вищевикладене, за умови чинності   наказу   відповідача 1 від 02.03.2015 № 122, твердження позивача про   неможливість розгляду справи № 910/11643/17 є безпідставними та мають на меті необґрунтоване  затягування судового розгляду даної справи, що є неприпустимим. 
Колегія суддів наголошує, що необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 910/5425/18 та від 20.06.2019 у справі № 910/12694/18.
З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання  АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про зупинення провадження у справі. 
13.05.2023 позивачем електронною поштою на адресу Північного апеляційного господарського суду  було  подано клопотання про відкладення розгляду справи. 
В обґрунтування клопотання апелянт посилається на заміну представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" та участь його в судовому засіданні по іншій справі в Київському апеляційному  суді, призначеному на 14.06.2023 о 12:15. 
Колегія суддів, розглянувши указане клопотання, дійшла наступних висновків.
Частиною першою статті 13 Господарського процесуального кодексу України установлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Відповідно до частини першої статті 216 ГПК України        суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.
Згідно частини другої статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах установленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.
Колегія суддів відзначає, що апеляційне провадження у даній справі було відкрито у 2017 році, у судових засіданнях 26.04.2023 та 31.05.2023 були присутні усі повноважні представники сторін та  оголошені перерви, а отже сторони мали достатньо можливостей для вирішення питання представництва та ознайомлення із матеріалами справи.   
Щодо твердження апелянта про участь у розгляді справи у Київському апеляційному  суді, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що сторони не обмежені в кількості уповноважених представників для представництва їх інтересів у суді апеляційної інстанції.
Також суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні.
Окрім того, колегія наголошує на норми, закріплені у п.  7 частини першої статті 129 Конституції України, згідно із якою однією із засад здійснення судочинства установлено розумні строки розгляду справи судом. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну  скаргу в судовому засіданні 14.06.2023 за відсутності уповноваженого представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз". Відсутність представника апелянта в цьому випадку не перешкоджає розгляду апеляційної  скарги та не повинна заважати здійсненню правосуддя.
За таких обставин у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про відкладення розгляду справи належить відмовити. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.   
Судом установлено, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на підставі рішення від 23.06.2011 №1079 (переоформлена на безстрокову на підставі рішення №2248 від 01.09.2015) здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.
Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737 «Про   визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», установлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах та установлено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Відповідно до п. 1.1 наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої      наказом      Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264   , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої   наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264   , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої   наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595   , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545.
Положенням п. 1.2 наказу № 737 установлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього   наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
За твердженням позивача, на виконання вказаного   наказу   останнім було подано до відповідача 1 розрахунок нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (далі - ВТВ) на 2015 рік в обсязі 111820,857 тис. куб.м.
Однак,   наказом   відповідача 1 від 02.03.2015 № 122 затверджено розмір ВТВ для позивача в обсязі 49812 тис. куб. м., що на 62008,857 тис.куб. м. менше, від розрахованих позивачем.
Не погоджуючись із указаним   наказом   Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про скасування наказу № 122 від 02.03.2015 в частині та зобов`язання вчинити дії.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі     № 826/15132/15 адміністративний позов задоволено повністю, скасовано Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» в частині встановлення для ПАТ «Київоблгаз» розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах ПАТ «Київоблгаз» на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених   наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої   наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.
Відповідно до   постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 03.04.2013 № 369 «Про затвердження Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу», Процедура застосовується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, при встановленні або перегляді тарифів на транспортування природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами; на транспортування природного газу та газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами; на постачання природного газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом; на закачування, зберігання та відбір природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.
Для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додається, зокрема, пояснювальна записка до розрахунку тарифу, у якій висвітлюється питання щодо природного газу на власні потреби, виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати (далі - ВТВ). Вказати обсяг природного газу на власні потреби, виходячи з розрахунку відповідно до чинного законодавства, вказати реквізити договору (договорів) з постачальником природного газу; вказати обсяг природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати, виходячи з розрахунку відповідно до чинного законодавства, прикласти договір з постачальником природного газу (п. 2.1 постанови від 03.04.2013            № 369).
Апелянт стверджує, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Київоблгаз» в 2015 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України застосувала обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Додатком до   Наказу   відповідача 1 № 122. За твердженням позивача, тариф на розподіл для ПАТ «Київоблгаз», який діяв в 2015 році є економічно необґрунтованим та збитковим. 
На думку апелянта, оскільки витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл, то умисні дії відповідачів, що призвели до утворення в 2014 та 2015 роках кредиторської заборгованості позивача через врахування в тарифі на розподіл обсягів ВТВ в розмірі, що є значно нижчим від фактичного, спричинили додаткові витрати позивача, а відтак такі витрати повинні бути компенсовані за рахунок вказаних органів державної влади.
Апелянт стверджує, що  загальна сума майнової шкоди складає 289       088 000,00 грн. (без ПДВ), яку розраховано як різницю між фактичною вартістю газу для ВТВ, який було фактично отримано позивачем, і витратами на газ для ВТВ, отриманими в структурі тарифу. Розрахунок розміру майнової шкоди здійснювався позивачем при дії тарифу, затвердженого постановами НКРЕ та НКРЕКП, зокрема, від 30.12.2013 № 1813, від 30.04.2014 № 591 (у 2014 році), від 30.04.2014 № 591, від 03.03.2015 № 514, від 30.06.2015 № 1899, від 24.09.2015 № 2396 (у 2015 році), з урахуванням статей тарифу «вартість газу на технологічні та власні потреби», обсяг розподілу (транспортування) природного газу у тарифі.
Також апелянт посилається  на сертифікат Торгово-промислової палати України від 17.02.2016 № 5850 та на те, що у зв`язку з умисними діями відповідачів позивач був позбавлений можливості оплатити постачальнику газ, що призвело до стягнення заборгованості з позивача на користь ПАТ «Нафтогаз України» у розмірі 397       789       609,75 грн. у справі № 911/1173/16.
Згідно із п. 8, п. 9      ч. 2   ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;      відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Спір у справі виник у зв`язку із спричиненням позивачу майнової шкоди у розмірі 289088000,00 грн, завданої незаконними діями відповідачів.
Приписами   статті 20 Господарського кодексу України      установлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.
Застосування цього способу захисту визначається положенням   ст. 22 ЦК   і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82   ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності, відповідно до   статті 623 Цивільного кодексу України.
Вимоги про відшкодування шкоди заявлені позивачем на підставі ст.   ст. 1172-1176 Цивільного кодексу України.
Стаття 56 Конституції України   проголошує право кожного на відшкодування за рахунок держави матеріальної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відшкодування майнової шкоди за своєю правовою природою є відшкодування позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.
Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди установлено у   статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Шкода, завдана юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади при здійсненні ним своїх повноважень, відшкодовується державою незалежно від вини цього органу (стаття 1173 Цивільного кодексу України).
Отже, правила щодо відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, його посадовою або службовою особою встановлені статтями   1173,   1174 Цивільного кодексу України, згідно яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою при здійсненні ними своїх повноважень відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. Таким чином, даними правовими нормами установлено, що державою підлягає до відшкодування шкода, яка завдана незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, його посадової або службової особи.
Ураховуючи вищеуказане, предметом доказування є належним чином доведені факти незаконності дій органу державної влади чи його посадової особи, виникнення шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями (бездіяльністю) і заподіянням шкоди.
Таким чином, суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрати майнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
При цьому, саме на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.
Такий елемент як наявність шкоди полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.
Протиправна поведінка заподіювача шкоди полягає у порушенні правової норми, що виявляється у здійсненні заборонених правовою нормою дій або в утриманні в здійсненні   наказів   правової норми діяти певним чином.
Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.
Як указано вище, майнову шкоду позивач обґрунтовує прийняттям Міністерством енергетики та вугільної промисловості України наказу від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік», яким позивачу були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у розмірі 49 812 тис.куб.м. та діями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України щодо врахування обсягів ВТВ, передбачених наказом від 02.03.2015 № 122, в постановах про встановлення тарифів на розподіл природного газу на 2015 рік.
02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України      прийнято наказ № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік», відповідно до п. 1. якого відповідачем затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік      у обсягах, що додаються до наказу.
Правовий акт індивідуальної дії - це виданий суб`єктом владних повноважень документ, прийнятий з метою реалізації владних управлінських функцій на основі законодавства щодо конкретної ситуації, не містить загальнообов`язкових правил поведінки та стосується прав і обов`язків чітко визначеного суб`єкта, якому він адресований.
Обов`язковою ознакою як нормативно-правового, так і правового акту індивідуальної дії є їх юридичний характер, тобто обов`язковість приписів акту для відповідного суб`єкта (суб`єктів), при цьому їх дотримання забезпечується правовими механізмами.
Отже,  наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 122 від 02.03.2015  є правовим актом індивідуальної дії.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 скасовано Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік". 
При цьому наказ     02.03.2015 № 122 як правовий акт індивідуальної дії є чинним. 
При  цьому скасування додатку до наказу від 02.03.2015 № 122, без скасування самого   наказу, не може свідчити про протиправність та незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, як суб`єкта владних повноважень, оскільки   наказ   є чинним.
За умови чинності   наказу   відповідача 1 від 02.03.2015 № 122, твердження позивача про протиправність дій відповідача 1 є безпідставними. 
Також колегія суддів відзначає, що відшкодування шкоди, завданої органом державної влади при здійсненні ним владних повноважень можливе лише за наявності такого елементу складу цивільного правопорушення як протиправна поведінка.
Апелянт зазначає, що тарифи на розподіл природного газу, які діяли у 2014 році, було затверджено постановами відповідача 2 від 30.12.2013 № 1813, від 30.04.2014 № 591; тарифи на розподіл природного газу, які діяли у 2015 році, було затверджено постановами відповідача 2 від 30.04.2014 № 591, від 30.03.2015 № 514, від 30.06.2015 № 1899, від 24.09.2016 № 2396.
Вказані постанови про встановлення тарифів на транспортування природного газу для позивача є чинним. 
Отже, з урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено неправомірності рішень, дій чи бездіяльності відповідачів, а тому відсутній такий елемент складу цивільного правопорушення, як протиправна поведінка, що унеможливлює застосування відповідальності у вигляді стягнення шкоди.
Позивачем заявлено до стягнення шкоду у розмірі 289088000,00 грн, розраховану як різницю між фактичним обсягом газу для ВТВ та обсягом газу на ВТВ , витрати на який було отримано в структурі тарифу на 2014, 2015 рік.
Проте,  Додаток до Наказу   від 02.03.2015 № 122      стосується лише затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік, та немає відношення до розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014.
При цьому  позивачем не доведено та документально не підтверджено саме 289088000,00 грн та причинно-наслідкового зв`язку між обсягами ВТВ, затвердженими додатком до наказу № 122 від 02.03.2015, та розміром заявленої шкоди.
Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів завдання позивачу      матеріальної шкоди саме в результаті діяльності відповідачів та факту понесення позивачем таких втрат у вказаній ним сумі. 
За відсутності доказів реального понесення позивачем матеріальних втрат у розмірі 289088000,00 грн, вимоги позивача про стягнення матеріальної шкоди є необґрунтованими.
Зважаючи на те, що судом не установлено наявності протиправної поведінки відповідачів та наявності майнової шкоди, як обов`язкових складових для покладення матеріальної відповідальності за майнову шкоду, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову. 
При цьому судовою колегією береться до уваги те, що аналогічної правової позиції дотримується також Верховний Суд у постановах від 06.08.2020 у справі № 910/13541/17, від 08.12.2021 у справі №910/18570/17, від 02.02.2022 у справі № 910/10897/17, від 07.06.2022 у справі № 910/20782/17.   
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів установила, що обставини, на які посилається скаржник - АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва 21.09.2017 у справі №910/11643/17, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 у справі №910/11643/17 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 у справі №910/11643/17 залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2017 у справі №910/11643/17 залишити без змін. 
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз".  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено та підписано 21.06.2023

Головуючий суддя                                                            В.В. Андрієнко 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                С.І. Буравльов