Ухвала
Іменем України    
    
23 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 607/8939/22
провадження № 61-9052ск23 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Крата В. І. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., розглянув касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року у складі судді: Братасюка В. М., та постанову Тернопільського апеляційного суду від 11 травня 2023 року у складі колегії суддів: Дикун С. І., Костів О. З., Храпак Н. М., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання та відібрання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання дитини,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У липні 2022 року ОСОБА_2 звернулася з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання та відібрання дитини.
 
Позов мотивований тим, що ОСОБА_2 з 04 липня 2020 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з відповідачем ОСОБА_1 . У сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_6 , також є син ОСОБА_4 . Їх сім`я проживала у АДРЕСА_1 , але після обстрілів м. Чорткова, вони вирішили поїхати до батьків чоловіка в с. Петриків. 20 червня 2022 року перебуваючи у батьків відбувся конфлікт з чоловіком, і ОСОБА_2 почала збирати речі з дому для того аби поїхати з дітьми в АДРЕСА_1 . Помітивши це ОСОБА_1 почав її штовхати і шарпати, вона закрилася в кімнаті і викликала таксі. Зібравши речі дітей, позивач винесла їх до брами, куди приїхав водій таксі. Син ОСОБА_6 був у ОСОБА_1 на руках і він відмовився його віддавати. Разом з своєю матір`ю забрали дитину шарпаючи і кричачи до позивачки, й утікаючи від насилля вона була змушена сховатись в таксі. 
 
ОСОБА_1 самочинно, без її згоди, змінив місце проживання десятимісячної дитини, позбавивши її материнського піклування. В стресі та паніці ОСОБА_2 була змушена поїхати до своєї мами в Березовицю. Вважає, що незаконними діями відповідача, порушено її права, як матері, на виховання дитини, виконання материнських прав та обов`язків. Крім цього грубо порушено права дитини, оскільки внаслідок залишення сина за місцем проживання батьків відповідача, дитину позбавлено материнської любові та піклування.
 
ОСОБА_2 просила:
визначити місце проживання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із матір`ю;
відібрати дитину від батька ОСОБА_1 , з котрим зараз фактично проживає ОСОБА_6 , та повернути дитину матері ОСОБА_2 .
 
У серпні 2022 року ОСОБА_1 подав зустрічний позов до ОСОБА_2 , треті особи управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком ОСОБА_1 .
 
Зустрічний позов мотивований тим, що між ним та ОСОБА_2 було зареєстровано шлюб. ОСОБА_1 визнав батьківство щодо сина дружини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , хоча не є його біологічним батьком. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_6 . Через 2 тижні у них з відповідачкою почалися непорозуміння, вона не мала бажання опікуватися малими дітьми. ОСОБА_2 кудись було постійно необхідно іти по справах у зв`язку із чим вона неодноразово викликала ОСОБА_1 з роботи, щоб він посидів з дитиною. Від початку шлюбу і до кінця 2021 року вони проживали за адресою АДРЕСА_2 . В кінці грудня переїхали жити до відповідачки за адресою АДРЕСА_1 . 24 лютого 2022 року розпочалась війна і вони переїхали у більш безпечніше місце до його батьків у с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області. З 20 червня 2022 року, він з сином, проживає за вищевказаною адресою разом із своїми батьками, оскільки відповідачка після конфлікту забрала ОСОБА_4 та просто втекла. Конфлікт розпочала відповідачка, після того, як він повідомив, що хоче йти на роботу і займатися дітьми прийдеться їй. 
 
Зазначав, що не перебуває на обліку ні у психіатра ні у нарколога, має самостійний дохід, є власником квартири, загальною площею 55,3 кв. м, житловою 30,1 кв. м, за адресою АДРЕСА_2 , протягом 10 місяців практично самостійно виховує сина ОСОБА_5 , проживає на цей час разом із батьками в с. Петриків, де є укриття в якому можна перечекати повітряну тривогу. 
 
ОСОБА_1 просив:
визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з ним.
 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 11 травня 2023 року, первісний позов ОСОБА_2 задоволено частково. 
 
Визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 . 
 
У задоволенні іншої частини позову ОСОБА_2 відмовлено. 
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
 
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
при визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною;
суд зробив висновок про визначення місця проживання малолітнього сина сторін ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю. При цьому суд першої інстанції із врахуванням висновку органу опіки і піклування про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з матір`ю, виходив із забезпечення якнайкращих інтересів малолітньої дитини, з урахуванням його віку та потреб. А також судом зауважено на ті обставини справи, що батько дитини ОСОБА_1 самостійно визначив місце проживання малолітнього десятимісячного сина, немовляти, разом з ним у будинку своїх батьків у с. Петриків та впродовж тривалого часу перешкоджав та продовжує перешкоджати матері дитини бачитись із сином та брати участь в його вихованні. Висновків про перешкоджання відповідачем матері дитини бачитись із сином та брати участь в його вихованні суд дійшов за результатами дослідження наявних у справі письмових доказів, зокрема, листа ГУНП в Тернопільській області Тернопільського РУП відділення № 1 м. Тернопіль від 22 липня 2022 року, скріншотів переписки учасників справи, рішення ВК Великоберезовицької селищної ради від 26 вересня 2022 року, рапорта та довідки поліції, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, рапорта поліції, пояснення ОСОБА_2 , пояснення ОСОБА_2 від 07 жовтня 2022 року, рапорту поліції та довідки, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, допитаного свідка ОСОБА_8 та встановленого факту невиконання ОСОБА_1 висновку органу опіки та піклування про визначення способу участі матері у вихованні та спілкуванні з дитиною (означений висновок був оскаржений ОСОБА_1 , поряд з цим власного графіку останній не запропонував взагалі, хоча в засіданнях постійно стверджує, що не проти спілкування матері та дитини);
суд прийняв до уваги, що інша дитина сторін - син ОСОБА_4 , 2015 року народження, також проживає разом із матір`ю ОСОБА_2 та нею виховується, й при цьому діти не можуть бути роз`єднані, окрім як вимушено з метою збереження життя та здоров`я, однак таких обставин у цій справі не встановлено;
на пропозицію суду, з метою встановлення всіх обставин та виявлення ставлення дитини до батьків (чи відсутнє відчуження), ОСОБА_1 все ж допустив ОСОБА_2 до спілкування з їх спільним сином в кінці грудня 2022 року та на початку січня 2023 року. Однак після цього, уже на пропозицію самої ОСОБА_2 повідомити про стан здоров`я дитини та хоча б надіслати фотографію, знову ж таки звинуватив у нещирості та за недоведеності будь яких об`єктивних обставин, обмежив спілкування матері та дитини, що стверджується скріншотами переписки сторін спору;
при відмову у задоволенні зустрічного позову, суд зауважив, що батько дитини, у разі визначення місця проживання дитини з матір`ю, не обмежений у своєму праві на спілкування та участь у вихованні сина;
щодо вимоги про негайне відібрання дитини суд зазначив відсутня правова підстава до застосування приписів статті 162 СК України до відносин сторін спору, оскільки у даному випадку не відбулося самочинної, зі сторони ОСОБА_1 , зміни місця проживання/викрадення спільної з позивачкою дитини, так як встановлено судом, до 20 червня 2022 року, син сторін спору спільно з батьками жив в с. Петриків, й там був залишений проживати з ОСОБА_1 , котрий опісля сварки з ОСОБА_2 , відмовився допускати останню до спілкування та виховання сина.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам. При залишенні без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд вважав, що при вирішенні спору щодо місця проживання дітей, суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дітей, майновий стан батьків, інші обставини, що мають істотне значення, але насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо;
у рішенні ЄСПЛ від 01 липня 2017 року у справі «М. С. проти України» суд наголосив, що основне значення при визначенні місця проживання дитини має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. Аналіз наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із суб`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків;
апеляційний суд, урахувавши висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі №377/128/18 (провадження №61-44680св18) зазначив, що при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною;
апеляційний суд урахував висновок Верховного Суду викладений у постанові від 22 червня 2022 року у справі № 757/33742/19-ц, змістом якого ВС наголосив на такому: «ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті. У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20). Мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини».
стаття 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей наділяє суд повноваженнями надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу. У вітчизняному законодавстві також закріплені відповідні положення щодо забезпечення права дитини на власну думку. Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Однак, судом першої інстанції підставно не заслухано думки дитини, оскільки син сторін спору є надто малого віку;
посилання в апеляційній скарзі на те, що суд прийшов до помилкового висновку про визначення місця проживання дитини з матір`ю та не врахував чутливі відносини дитини апеляційний суд відхилив як необґрунтовані, оскільки судом першої інстанції враховано вік дитини, важливість участі саме матері в догляді і вихованні малолітньої дитини. Під час розгляду справи досліджено, що перешкоди, які здійснює ОСОБА_1 у спілкуванні матері з малолітньою дитиною наносять невідворотну шкоду дитині;
апеляційний суд відхилив посилання ОСОБА_1 на те, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини суд мав взяти до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків та особисту прихильність дитини до кожного з них, оскільки батько самочинно, без згоди матері, встановив місце проживання дитини, позбавивши її материнського піклування, його поведінка суперечить сімейним цінностям та не відповідає якнайкращому забезпеченню інтересів малолітньої дитини. Як вбачається із матеріалів справи, мати дитини ОСОБА_2 неодноразово зверталась до правоохоронних органів щодо чинення їй перешкод ОСОБА_1 у побаченні з дитиною, вихованні та спілкуванні з дитиною, що стверджується рапортом та довідкою поліції, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, рапортом поліції, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, що не дало результатів. ОСОБА_1 продовжує порушувати права дитини, перешкоджаючи матері бачити сина та спілкуватися з ним, що в силу малолітнього віку останнього може мати незворотні негативні наслідки для дитини. Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у справі із подібними правовідносинами № 663/724/19 у постанові від 12 січня 2022 року. За таких обставин, посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що тривале проживання сина з батьком відповідає принципу «найкращих інтересів дитини» є безпідставними.
апеляційний суд при відхилення клопотання про неможливість прибути у судове засідання адвоката Худи І.Р.  зазначив, що розгляд цієї справи вже відкладався за клопотанням адвоката Худої І. Р. 20 квітня 2023 року у зв`язку з її відпусткою та перебуванням за межами м. Тернополя, однак, адвокат Худа І.Р. у судові засідання 20 квітня 2023 року та 11 травня 2023 року не представила жодних доказів, які б свідчили про зазначені нею підстави відсутності, натомість, знову не з`явилася до суду. Дата і час судового засідання 11 травня 2023 року узгоджувалася з нею завчасно у телефонному режимі - під час судового засідання 20 квітня 2023 року, про що свідчить довідка секретаря судового засідання. Безпідставними вважала колегія суддів посилання адвоката Худи І. Р . про зайнятість 11 травня 2023 року о 13:55 год у адміністративному затриманні, як адвокат затриманого ОСОБА_9 . Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання, було видано Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Тернопільській області адвокату Худій І. Р. о 12 год 55 хв. 11 травня 2023 року, у той час, коли про розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на 11 травня 2023 року було узгоджено ще 20 квітня 2023 року. Представник ОСОБА_1 не була позбавлена можливості порушити перед судом клопотання про участь свою та свого довірителя у судовому засіданні в режимі відеоконференції на власні технічні засоби поза межами приміщення суду з дотриманням положень статті 212 ЦПК України, що узгоджується із правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду: від 08 липня 2021 року у справі № 675/1538/19 та від 31 серпня 2021 року у справі № 570/5535/17, однак відповідної заяви не було подано;
відповідно до статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Однією з основних засад здійснення цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом. Розгляд справи упродовж розумного строку є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, про що неодноразово вказував у своїх рішенням Європейський суд з прав людини. Зокрема, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. При відхиленні клопотання про відкладення справи суд враховував щонайперше інтереси дитини, особливість обставин у даній справі, того, що мати дитини ОСОБА_2 категорично заперечує відкладення розгляду справи, оскільки вважає, що таким чином суд сприятиме заохоченню ОСОБА_1 не допускати матір до дитини - малолітнього сина ОСОБА_5 , так як під час розгляду справи вона неодноразово зверталася як до самого ОСОБА_1 , так і до його адвоката надати їй можливість хоча би у їх присутності побачити сина, у чому їй було відмовлено. Про що також свідчать її неодноразові звернення у поліцію щодо недопускання ОСОБА_1 її до дитини. Отже, колегія суддів з метою охорони прав малолітнього ОСОБА_6 , дотримання передбачених законом розумних строків розгляду справи, тих обставин, що справа розглядається апеляційним судом більше двох місяців, поза визначеним процесуальним законом строком, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_11 , відхиливши клопотання про визнання причин їх неявки поважними.
 
15 червня 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 11 травня 2023 року, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.   
 
У клопотанні, яке міститься у касаційній скарзі, ОСОБА_1 просить поновити строк на касаційне оскарження.
 
У частині першій статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Оскаржена постанова Тернопільського апеляційного суду ухвалена 11 травня 2023 року (повне судове рішення складено 16 травня 2023 року). Касаційна скарга  ОСОБА_1 подана засобами поштового зв`язку до Верховного Суду 15 червня 2023 року, тобто подана в межах строку на касаційне оскарження. Тому клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження задоволенню не підлягає.
 
Підставою касаційного оскарження судових рішень ОСОБА_1 у касаційній скарзі зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 17 квітня 2019 року у справі № 608/190/18; від 06 червня 2019 року у справі № 495/2106/17; від 23 грудня 2019 року у справі № 552/4608/18; від 21 липня 2021 року у справі № 404/3499/17. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що: 
апеляційний суд, провівши розгляд справи без сторони відповідача, позбавив можливості висловити свою позицію, не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, порушивши принципи рівності та змагальності сторін, що є істотним порушенням цивільного процесуального закону і підставою для скасування постанови апеляційного суду. Така ж правова позиція зазначена у постанові ККС ВС у справі № 720/1277/20;
суди не звернули увагу на наступні обставини: малолітній син, якому півтора року, з червня 2022 року по даний час проживає разом з батьком; мати дитини вказує, що батько не дає побачитись з дитиною, однак на пальцях однієї руки можна порахувати приїзди матері до дитини за 7 місяців;  батько зразково ставиться до своїх батьківських обов`язків;
суди не встановили дійсні обставини справи, а саме: ухилення батька від виконання свого обов`язку щодо утримання сина, наявність підстав, які б давали зробити категоричний висновок про визначення місця проживання дитини саме з матір`ю; ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з батьків; наявність у позивачки доходу, відсутність з її боку зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, поведінка у суспільстві. Сам по собі малолітній вік дитини не свідчить про наявність підстав для визначення місця проживання останньої саме з матір`ю, якщо дитина уже тривалий час проживає з батьком, який сумлінно ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків. Виконання судового рішення буде стресом для дитини, оскільки за тривалий період часу у дитини сформувалися звичні умови життя, режим та знайоме навколишнє середовище;
ОСОБА_1 зазначає, що не може відповідати за бажання матері любити та піклуватися про дитину, більш того, іншого сина позивачки виховує бабуся. Якщо діти тривалий час безперервно проживали з батьком в оточенні інших рідних для них людей у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що забезпечує їх розвиток і не є неблагополучним, то це є підставою для визначення місця проживання дітей з батьком. На цей час проживання сина батьком буде відповідати саме інтересам дитини, яка потребує постійного догляду та турботи у зв`язку з фізіологічними особливостями, позитивно сприятиме його розвитку як психологічному, так і фізичному. Верховний Суд урахувавши положення статті 51 Конституції України, статей 7, 157 СК України, а також рішення ЄСПЛ від 01 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», зауважив, що при найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків. 
 
У відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких мотивів.
 
Суди встановили, що 27 липня 2020 року ОСОБА_12 та ОСОБА_2 зареєстрували шлюб, про що Тернопільським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) складено актовий запис № 770.
 
У сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_6 .
 
Згідно свідоцтва про право власності на житло від 03 січня 1997 року ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище ОСОБА_2 ) належить 1/4 частки у праві спільної сумісної власності на квартиру АДРЕСА_3 .
 
Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання від 17 лютого 2021 року, виданої відділом реєстрації управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, ОСОБА_2 зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 .
 
Згідно характеристики наданої ОСББ «Новий Світ 91», ОСОБА_2 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , бегдоганно ввічлива , відповідальна, неконфліктна, скарг на неї не надходило.
 
20 вересня 2022 року працівниками управління сім`ї, молодіжної політки та захисту дітей проведене обстеження умов проживання за адресою АДРЕСА_1 , згідно якого мати дитини є співвласником даної квартири - квартира трикімнатна, з усіма зручностями та меблями. Для дитини відведена окрема кімната, ліжечко, шафа, є одяг а засоби гігієни.
 
Відповідно до довідки №2238/1 від 12 липня 2022 року КНП «Тернопільський обласний медичний центр соціально-небезпечних захворювань» ОСОБА_2 , яка зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , на обліку не перебуває.
 
Згідно інформації КНП «Тернопільська міська дитяча комунальна лікарня» №473 від 06 липня 2022 року що діти ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходяться на обліку в педіатричному відділенні «1 КНП «ТМДКЛ». Жодних травм та ушкоджень в дітей зареєстровано не було, психомоторний розвиток дітей відповідає віку.
 
Відповідно до довідки №445 КНП «Тернопільська обласна клінічно-психоневрологічна лікарня» ОСОБА_1 на диспансерному обліку не знаходиться, ознак психічного захворювання не виявляє.
 
Згідно довідки КНП «Тернопільський обласний медичний центр соціально-небезпечних захворювань» від 01 серпня 2022 року ОСОБА_1 на диспансерному обліку в КНП «Тернопільський обласний медичний центр соціально-небезпечних захворювань» ТОР з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, опіоїдів не перебуває.
 
Відповідно до довідки про склад сім`ї виданої Великоберезовизькою селищною радою № 22 від 29 липня 2022 року та довідки № 717 від 29 липня 2022 року за адресою АДРЕСА_4 значиться сім`я, яка складається із: ОСОБА_1 (проживає без реєстрації), ОСОБА_6 (проживає без реєстрації), ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
 
Згідно характеристики виданої Великоберезовизькою селищною радою за № 29 від 29 липня 2022 року, ОСОБА_1 за час проживання в АДРЕСА_4 зауважень з приводу поведінки не мав, скарг не поступало, порушень громадського порядку не виявлено.
 
Відповідно до Витягу про реєстрацію права власності ОСОБА_1 є власником квартири, загальною площею 55,3 кв. м, житловою 30,1 кв. м, за адресою АДРЕСА_2 .
 
У висновку органу опіки та піклування Тернопільської міської ради від 09 листопада 2022 року щодо доцільності визначення місця проживання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , орган опіки і піклування рекомендує визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із матір`ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . З матеріалів справи з`ясовано, що батько ОСОБА_1 не дає можливості матері ОСОБА_2 бачитись з сином.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
 
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
 
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (частина четверта та п`ята статті 19 СК України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зазначено, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц (провадження № 61-12667св20) зазначено: «закріплення вказаними вище міжнародними документами та актами внутрішнього законодавства України право дитини бути почутою передбачає, що думка дитини повинна враховуватися при вирішенні питань, які її безпосередньо стосуються. Разом з цим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією. Отже, вирішуючи спір, суд має віддати перевагу тому з батьків, який може забезпечити більш сприятливі умови виховання дитини. Важливим критерієм є моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, невиконання батьківських обов`язків, притягнення до судової чи адміністративної відповідальності».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19) зазначено, що: «питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 754/16535/19 (провадження № 61-14623св21) вказано, що «під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини.
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суди встановили, що: мати дитини ОСОБА_2 неодноразово зверталась до правоохоронних органів щодо чинення їй перешкод ОСОБА_1 у побаченні з дитиною, вихованні та спілкуванні з дитиною, що стверджується рапортом та довідкою поліції (а. с.141-143), протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а. с. 144-146), рапортом поліції (а. с. 147), протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а. с. 156-158), що не дало результатів. ОСОБА_1 продовжує порушувати права дитини, перешкоджаючи матері бачити сина та спілкуватися з ним, що в силу малолітнього віку останнього може мати незворотні негативні наслідки для дитини; син сторін спору з десятимісячного віку, з ініціативи його батька, був тривалий час обмежений у спілкуванні з біологічною матір`ю, а відтак цілком ймовірно існують елементи відчуження дитини від ОСОБА_2 ; у сторін спору є інша дитина, син ОСОБА_4 , 2015 року, котрий проживає та виховується ОСОБА_2 , й при цьому діти не можуть бути роз`єднані, окрім як вимушено з метою збереження життя та здоров`я.
 
За таких обставин, у контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для якнайкращого забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам, врахувавши висновок органу опіки та піклування, суди зробили обґрунтований висновок про часткове задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову.
 
Колегія суддів вважає необґрунтованими аргументи касаційної скарги про те, що апеляційний суд, провівши розгляд справи без сторони відповідача, позбавив можливості висловити свою позицію, не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. З таких підстав.
 
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (стаття 372 ЦПК України).
 
Апеляційний суд встановив, що:
розгляд цієї справи вже відкладався за клопотанням адвоката Худої І. Р. 20 квітня 2023 року у зв`язку з її відпусткою та перебуванням за межами м. Тернополя, однак, адвокат Худа І.Р. у судові засідання 20 квітня 2023 року та 11 травня 2023 року не представила жодних доказів, які б свідчили про зазначені нею підстави відсутності, натомість, знову не з`явилася до суду. Дата і час судового засідання 11 травня 2023 року узгоджувалася з нею завчасу у телефонному режимі - під час судового засідання 20 квітня 2023 року, про що свідчить довідка секретаря судового засідання;
безпідставними вважає колегія суддів посилання адвоката Худи І.Р . про зайнятість 11 травня 2023 року о 13:55 год у адміністративному затриманні, як адвокат затриманого ОСОБА_9 . Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання, було видано Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Тернопільській області адвокату Худій І. Р. о 12 год 55 хв. 11 травня 2023 року, у той час, коли про розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на 11 травня 2023 року було узгоджено ще 20 квітня 2023 року;
представник ОСОБА_1 не була позбавлена можливості порушити перед судом клопотання про участь свою та свого довірителя у судовому засіданні в режимі відеоконференції на власні технічні засоби поза межами приміщення суду з дотриманням положень ст.212 ЦПК України, що узгоджується із правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду: від 08 липня 2021 року у справі № 675/1538/19 та від 31 серпня 2021 року у справі № 570/5535/17, однак відповідної заяви не було подано.
 
При відхиленні клопотання про відкладення справи апеляційний суд врахував щонайперше інтереси дитини, особливість обставин у цій справі, та те, що мати дитини ОСОБА_2 категорично заперечує відкладення розгляду справи, оскільки вважає, що таким чином суд сприятиме заохоченню ОСОБА_1 не допускати матір до дитини - малолітнього сина ОСОБА_5 , так як під час розгляду справи вона неодноразово зверталася як до самого ОСОБА_1 , так і до його адвоката надати їй можливість хоча би у їх присутності побачити сина, у чому їй було відмовлено. Про що також свідчать її неодноразові звернення у поліцію щодо недопускання ОСОБА_1 її до дитини. Апеляційний суд з метою охорони прав малолітнього ОСОБА_6 , дотримання передбачених законом розумних строків розгляду справи, тих обставин, що справа розглядається апеляційним судом більше двох місяців, поза визначеним процесуальним законом строком, зробив висновок про можливість розгляду справи за відсутності позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_11 , відхиливши клопотання про визнання причин їх неявки поважними.
 
Посилання ОСОБА_1 у касаційній скарзі на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду: від 17 квітня 2019 року у справі № 608/190/18; від 06 червня 2019 року у справі № 495/2106/17; від 23 грудня 2019 року у справі № 552/4608/18; від 21 липня 2021 року у справі № 404/3499/17 необґрунтовані, оскільки не свідчить про те, що апеляційний суд застосував норму права без урахування указаних висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. Посилання на висновки, зроблені у постанові Верховного Суду у справі № 720/1277/20 необґрунтовані, оскільки ці висновки зроблені за інших фактичних обставин. 
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них. Вимоги до прийнятності апеляції з питань права мають бути більш жорсткими ніж для звичайної апеляційної скарги. З урахуванням особливого характеру ролі Верховного Суду, як касаційного суду, процедура, яка застосовується у Верховному Суді може бути більш формальною (LEVAGES PRESTATIONS SERVICES v. FRANCE, № 21920/93, § 45, ЄСПЛ, від 23 жовтня 1996 року; BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE v. SPAIN, № 26737/95, § 37, 38, ЄСПЛ, від 19 грудня 1997 року).
 
Аналіз змісту касаційної скарги та оскарженої постанови апеляційного суду свідчить, що касаційна скарга є необґрунтованою, оскільки Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку.
 
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу суд може визнати таку касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах) (пункт 5 частини другої статті 394 ЦПК України).
 
Керуючись статтями 260, 390, 394 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ:
 
У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на касаційне оскарження відмовити.
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 11 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання та відібрання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Великоберезовицької селищної ради, про визначення місця проживання дитини.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                   В. І. Крат
                                                                                                                                                                                                                                                 І. О. Дундар 
 
                                                                                               Є. В. Краснощоков