постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 947/7080/20
провадження № 51-3674км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,             
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,             
прокурора                                          ОСОБА_5 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12019160480003513 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307  Кримінального кодексу України (далі - КК).   

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим за засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_6 у невстановленому місці за допомогою мережі «Інтернет» замовив у невстановленої особи та незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, а також особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, з метою їх збуту на території м. Одеси через Інтернет замовлення особам схильним до вживання психотропних речовин та наркотичних засобів, частину яких розклав у схованки в різних районах міста, а саме:
05 жовтня 2019 року - о 18:46 біля гаражу «В-5-26/3» навпроти буд. № 54 на            вул. Бригадній згорток із двома таблетками, що містять МДМА, загальною масою 0,259 гр;
о 19:19 біля буд. № 5 на  вул. Адміральський проспект згорток із таблеткою, що містить МДМА, загальною масою 0,107 гр.;
о 19:41 біля буд. № 13 на вул. Суднобудівній згорток із кристалічною речовиною, що містить PVP, масою 1,478 гр;
06 жовтня 2019 року близько 02:00 ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції біля буд. № 6 на проспекті Небесної Сотні, які виявили та вилучили у нього залишки PVP пофасованої у прозорі поліетиленові пакети, загальною масою 6,8416 гр.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 26 вересня 2022 року цей вирок змінив,  із застосуванням ст. 69 КК призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляду у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч положень ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)  в оскаржуваному рішенні не навів переконливих мотивів про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання. При цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону та всупереч правових позицій Верховного Суду, приймаючи інше рішення ніж суд першої інстанції не дослідив матеріалів на підставі яких дійшов висновку про можливість застосувати до нього положення статей 69 та 75 КК.
Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про участь ОСОБА_6 у волонтерській діяльності та роботу з особами із хімічною залежністю. Також вважає сумнівним посилання апеляційного суду в ухвалі на активне сприяння ОСОБА_6 в розкритті злочину, оскільки останній розповів про обставини кримінального правопорушення та показав місця закладок не добровільно, а лише після його затримання працівниками поліції.
На думку прокурора, те що ОСОБА_6 раніше несудимий, має постійне місце проживання, навчається та позитивно характеризується хоча і є обставинами, які пом`якшують покарання, проте вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому не можуть бути підставами для застосування норм ст. 69 КК.
Вважає, що при ухваленні рішення апеляційний суд не врахував достатньо того, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких і має підвищений рівень суспільної небезпеки, а протиправні дії останнього були припинені лише завдяки його затриманню працівниками поліції, які виявили у нього ще тридцять пакетівіз психотропною речовиною, котрі він намагався збути.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор підтримав вимоги касаційної скарги частково, вважав, що суд апеляційної інстанції правильно застосував щодо ОСОБА_6 положення           ст. 69 КК, однак ст. 75 цього Кодексу застосував неправильно та просив оскаржувану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.  
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни, розгляд справи провести без участі сторони захисту.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався повністю.
Як убачається з матеріалів провадження, не погодившись із вироком захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій вказувала на явну суворість покарання призначеного ОСОБА_6 та вважала, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що він у вчиненому щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем навчання характеризується позитивно, на добровільних засадах працює волонтером у центрі по роботі з людьми із хімічною залежністю і за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, а також відсутність у справі  обставин, які обтяжують покарання.  
Перевіривши доводи скарги апеляційній суд дійшов переконливого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. 
За правилами статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення та кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, підставами для застосування                 положень ст. 69 КК при призначенні покарання засудженому апеляційний суд визнав його щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину, молодий вік, а також те, що його діями фактично не було завдано ніякої шкоди, оскільки останній добровільно показав працівникам поліції місця зроблених закладок, а залишки психотропної речовини яку він зберігав при собі було виявлено та вилучено.
З урахуванням обставин справи, зважаючи на те, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, а також враховуючи його позитивну посткримінальну поведінку, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства за умов застосування правил ст. 75 КК.
Наведені в ухвалі апеляційного суду висновки про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, за умов його звільнення від відбування покарання з випробуванням, є належним чином умотивованими і не суперечать законодавчим приписам та принципам закладених у нормах кримінального закону щодо мети покарання.
Ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, у ній зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення. 
Доводи прокурора в касаційній скарзі щодо сумнівності щирого каяття в поведінці засудженого при їх перевірці судом касаційної інстанції не знайшли свого підтвердження, оскільки сама сторона обвинувачення вказала в обвинувальному акті на цю обставину як таку, що пом`якшує покарання    ОСОБА_6 (т. 1, а. к. п. 87-91). 
Також, усупереч доводам скарги, в матеріалах справи наявна довідка                   від 14.02.2021 видана директором Громадської організації «Діва - Центр» ОСОБА_9 про те, що з 15 листопада 2020 року ОСОБА_6 працює в цій організації на добровільних засадах на посаді волонтера по роботі з людьми із хімічною залежністю (т. 1, а. к. п. 122).
При перегляді оскаржуваної ухвали судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких може бути скасування чи зміна судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6  без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________  __________________  _____________________                                                                                       ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                            ОСОБА_3