Постанова 
Іменем України 
13 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 552/4179/20
провадження № 51-167 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)   ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020170020000759 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, зареєстрованого за  адресою: АДРЕСА_1 та фактично   проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду міста Полтави від 31 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Скасовано арешт, накладений на автомобіль ЗАЗ 110307 (реєстраційний номер « НОМЕР_1 »), та ухвалено повернути його власнику або володільцю  ОСОБА_8  за наявності відповідних повноважень.
Скасовано арешт, накладений на автомобіль ВАЗ 2108 (реєстраційний номер « НОМЕР_2 »), та ухвалено повернути власнику.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Суд першої інстанції оцінивши досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, що, відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, послугувало підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Вироком Полтавського апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року вказаний вище вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України - скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  2  ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з 17 жовтня 2022 року, взявши ОСОБА_7 під варту із зали суду.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.
Так, 25 березня 2020 року приблизно о 19 год 50 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з будинком розташованим за адресою: вул. Маршала Бірюзова, 58, в м. Полтава, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження) маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, без дозволу власника, не маючи права на користування транспортним засобом, шляхом зламу замку лівих дверей водія, проник до салону автомобіля марки ВАЗ 2108 (реєстраційний номер « НОМЕР_3 »), що знаходився неподалік вказаного будинку.
В подальшому ОСОБА_7 , за попередньою змовою разом з невстановленою слідством особою, згаданою вище, використовуючи автомобіль марки ЗАЗ 110307 шляхом закріплення на вказаних автомобілях буксирувального тросу та подальшого буксирування, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108 (реєстраційний номер « НОМЕР_3 »), належного потерпілій ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, заволодівши вказаним автомобілем, з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 29 633, 50 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Полтавського апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що вирок суду апеляційної інстанції, ухвалено з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права, оскільки судом належним чином не перевірено доводи, на які посилався суд першої інстанції в обґрунтуванні виправдання ОСОБА_7 , а також не надано належної оцінки окремим доказам, що могли істотно вплинути на його висновки, не зазначено прийняті та відхилені судом докази та не надано належної оцінки тим доказам, які покладено в основу обвинувального вироку згідно ч. 3 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Підкреслює, що допитані під час судового засідання в суді першої інстанції свідки, зокрема потерпіла ОСОБА_9 , не підтвердили факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, саме ОСОБА_7 . А свідки сторони обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фактично спростували обставини, викладені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , та вказали, що їм не відомо про те хто здійснив заволодіння автомобілем марки ВАЗ 2108 (реєстраційний номер « НОМЕР_3 »).
Вважає, що обвинувальний вирок апеляційного суду ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Так, під час досудового розслідування в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , старший оперуповноважений СКП ВП №1 ПВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_12 (якого було допитаного в якості свідка по даному кримінальному провадженню) надав неправдиві показання щодо факту особистого виявлення ним в приміщенні гаражу, що належить ОСОБА_7 , викраденого автомобіля ВАЗ 2108 (реєстраційний номер « НОМЕР_3 »). Однак під час допиту в суді першої інстанції змінив свої показання та зазначив, що інформацію про наявність в гаражі ОСОБА_7 вказаного вище автомобіля було повідомлено йому особою, яка побажала залишитись невідомою. 
Зазначає, що протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 та протоколи обшуку гаражів, якими, на думку слідства, користувався ОСОБА_7 є недопустимими доказами, оскільки ухвалу про надання дозволу на обшук вказаних приміщень було винесено, зокрема, на підставі вказаних вище показань ОСОБА_12 , а також показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які під час допиту в суді першої інстанції фактично спростували вину засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Зауважує, що матеріали за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) (а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) в рамках кримінального провадження № 12019170020002559 за підозрою ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, долучено судом апеляційної інстанції до матеріалів справи з порушенням ч. 1 ст. 257 КПК України, оскільки матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не містять відповідної ухвали слідчого судді про використання таких матеріалів НСРД. До того ж поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що вказані матеріали НСРД так і не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ч. 12 ст. 290 КПК України, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її повністю задовольнити. 
Також захисник просив змінити засудженому запобіжний захід та звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 цього Кодексу.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства. Проте, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції при постановленні вироку зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні на підставі дослідженої сукупності доказів, серед яких також були показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_8 .
Також місцевий суд безпосередньо дослідив письмові докази, надані сторонами кримінального провадження, зокрема: протокол огляду місця події від 27 березня 2020 року з фототаблицею; протокол перегляду відеозапису (диску) з додатком відеодиском від 03 квітня 2020 року; долучені до матеріалів провадження скріншоти з камер системи «Беспечне місто»; протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 по місцю проживання ОСОБА_7 ; протоколи обшуку гаражів від 04 червня 2020 року, якими, на думку слідства, користувався ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події від 04 червня 2020  року в ході якого було оглянуто автомобіль ЗАЗ 110307 (реєстраційний номер « НОМЕР_1 »), висновки експертиз № 1371 від 18 червня 2020 року та № 210 від  26  червня 2020  року; висновок експерта № 208 від 24 червня 2020 року щодо вартості автомобіля ВАЗ 2108.
Прокурор, не погодившись із висновками суду першої інстанції, звернувся до апеляційного суду з відповідною апеляційною скаргою.
Переглянувши вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок Київського районного суду міста Полтави від  31  серпня 2021 року та ухвалив новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Однак колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при ухвалені вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
В провадженні, де суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України. У разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КПК України.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
У разі порушення зазначеної засади судове рішення не може бути визнано законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, визначених ч. 1 ст. 412 КПК України, про що неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах, зокрема у справах № 520/14112/14, № 753/15603/14, № 264/8032/15, № 301/2285/16, № 180/1597/17, № 517/639/17, № 714/476/18, № 404/2605/20, № 183/3399/15.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Однак апеляційний суд, ухвалюючи рішення протилежне рішенню суду першої інстанції й спрямоване на погіршення становища обвинуваченого, обмежився лише дослідженням письмових доказів, які досліджував місцевий суд, та не здійснював допиту потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , що було здійснено місцевим судом, тобто дослідив меншу сукупність доказів, на ґрунті яких місцевий суд зробив висновок про необхідність виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .
Ухвалюючи рішення, відмінне за змістом від рішення місцевого суду  щодо підтвердження незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, суд апеляційної інстанції не мав обмежуватися дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що суд апеляційної інстанції, ухваливши обвинувальний вирок, яким було скасовано виправдувальний вирок місцевого суду, не взяв до уваги, що в основу клопотання про проведення обшуку
гаража, належного ОСОБА_7 , було покладено начебто показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 разом з показаннями оперуповноважених ОСОБА_12 та ОСОБА_20 . При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначену інформацію в судовому засіданні не підтвердили, а допитані в ході судового розгляду працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_20 вже в судовому засіданні повідомили суду, що працюючи по лінії розкриття злочинів щодо заволодіння транспортними засобами проводили оперативні заходи. У ході їх проведення від особи, яка побажала залишитися невідомою, отримали інформацію, що в гаражі, належному ОСОБА_7 , зберігається автомобіль ВАЗ 2108. 
При цьому відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити, зокрема, відомості про підстави для обшуку. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання (абзац 2 ч. 3 ст. 234 КПК України).
До того ж поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що матеріали НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 травня 2020 року так і не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ч. 12 ст. 290 КПК України, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Апеляційний суд також дійшов передчасного висновку про належність та допустимість зазначеного доказу, оскільки він отриманий стороною обвинувачення в порядку ст. 165 КПК України, на підставі ухвали суду та з огляду на те, що на момент винесення ухвали судом та її виконання матеріали за результатами НСРД в рамках кримінального провадження № 12019170020002559 щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з вказаних матеріалів вже було знято гриф секретності та вони були відкриті сторонам, а, тому в даному випадку отримання зазначених доказів саме в порядку, визначеному ст. 257 КПК України, не потребувалося.
Аналіз ст. 257 КПК України вказує на те, що вона не містить будь-яких винятків або застережень залежно від того, чи знято з матеріалів НСРД гриф секретності та чи були вони відкриті сторонам в рамках іншого кримінального провадження.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону які призвели до передчасних висновків про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2  ст. 289  КК України.
З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України.
Зважаючи на наведене та враховуючи те, що на момент касаційного розгляду справи ОСОБА_7 відбуває покарання у виді позбавлення волі на підставі обвинувального вироку, ухваленого Полтавським апеляційним судом 17 жовтня 2022 року, Верховний Суд, приймаючи рішення в межах повноважень, передбачених ч. 3 ст. 433 КПК України, дійшов висновку, що останній підлягає звільненню з-під варти у зв`язку із скасуванням вказаного вироку.
Оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 в межах досудового розслідування не обирався, а матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що, до моменту взяття під варту, ОСОБА_7 ухилявся від органу досудового розслідування або суду, суд касаційної інстанції обвинуваченому  ОСОБА_7 запобіжний захід не обирає. На думку колегії суддів, вказане питання підлягає вирішенню апеляційним судом у порядку підготовки до апеляційного розгляду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  задовольнити.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_21