Постанова     
Іменем України
 
26 квітня 2023 року                      
м. Київ
 
справа № 127/12688/20
провадження № 61-16900св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
позивач - Акціонерне товариство «Альфа-Банк»,
відповідачі:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , в інтересах якого діє ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , 
третя особа - орган опіки і піклування Вінницької міської ради,
 
розглянув у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на постанову Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2021 рокуу складі колегії суддів: Оніщука В. В., Медвецького С. К., Копаничук С. Г., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року Акціонерне товариство «Альфа-Банк» (далі - АТ «Альфа-Банк») звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , інтереси якого представляє ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням.
Позовні вимоги мотивовано тим, що АТ «Альфа-Банк» оформило право власності на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 52,6 кв. м, яка належала на праві власності ОСОБА_4 . Правовою підставою для реєстрації права власності АТ «Альфа Банк» на нерухоме майно є відповідне застереження в п.п. 12.3.1. договору іпотеки від 11 червня 2008 року, яким передбачена передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. В належній банку квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , 1990 р. н., ОСОБА_2 , 1990 р. н. та неповнолітній ОСОБА_2 , 2016 р. н., який зареєстрований в зазначеній квартирі після укладення договору іпотеки.
Банк звертався до відповідачів із вимогою про добровільне виселення, але колишній власник продовжує користуватись квартирою, відмовляється добровільно її звільнити, чим створюються перешкоди власникові у користуванні та розпорядженні належним йому нерухомим майном.
Відповідачі не є власниками житла та проживають у квартирі без будь-яких правових підстав, чим порушують законні права АТ «Альфа-Банк», тому вони підлягають виселенню.
Уточнивши вимоги, АТ «Альфа-Банк» просило суд визнати ОСОБА_1 , неповнолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_2 такими, що втратили право користування житловим приміщенням - квартирою по АДРЕСА_2 . 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 12 березня 2021 року позов задоволено. Визнано ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_2 такими, що втратили право користування житловим приміщенням - квартирою по АДРЕСА_2 . Стягнено з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Альфа-Банк» по 1051,00 грн судового збору з кожного.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (стаття 391 ЦК України).
Верховний Суд у постанові від 31 жовтня 2018 року (справа № 753/12729/15-ц) зробив висновок про те, що до спірних правовідносин застосовується стаття 391 ЦК України та що порушене право власника підлягає захисту шляхом виселення колишнього власника та членів його сім`ї, який, передавши майно в іпотеку, не міг не усвідомлювати того, що предмет іпотеки може бути відчужений, тобто він зобов`язаний був передбачати, що може втратити власність у випадку невиконання чи неналежного виконання взятого на себе основного зобов`язання. Особа, передаючи квартиру в іпотеку та у зв`язку із заборгованістю, надаючи свою згоду на позасудовий спосіб її реалізації шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, знав та повинен був знати про те, що в разі реалізації іпотекодержателем цього майна він втратить статус власника та буде зобов`язаний виселитися з квартири відповідно до положень Закону України «Про іпотеку».
В постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року (справа 
№753/7093/16-ц) зазначено, що відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого: відповідно до статей 391, 396 ЦК України позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.
На підставі викладеного суд вважає, що позов обґрунтований та підлягає задоволенню.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2021 рокуапеляційну скаргу адвоката Оверковського К. В., подану в інтересах ОСОБА_1 задоволено. Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 березня 2021 року скасоване та постановлено нове рішення. У задоволенні позову АТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_1 , яка одночасно діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_2 , за участі Органу опіки і піклування Вінницької міської ради, про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням, відмовлено. Судові витрати, понесені позивачем при розгляді справи в суді першої інстанції, залишено за позивачем. Стягнуто з АТ «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання до суду апеляційної скарги в сумі 3 153,00 грн.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що предметом позову у цій справі є вимоги про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням, внаслідок втрати попереднім власником квартири права власності на неї, при цьому з вимогами про виселення відповідачів, як таких, які втратили право користування житловим приміщенням, позивач до суду не звертався. Як вбачається зі змісту позову та пояснень представника позивача, саме проживання відповідачів у квартирі, належній позивачу на праві власності, порушує його права власника. А отже, спосіб захисту прав власника квартири, обраний позивачем про визнання осіб такими, що втратили право користування, без вирішення питання наявності підстав для їх виселення, не є ефективним способом захисту порушеного права позивача, оскільки не відновлює порушені права власника квартири на належне користування житлом. Доказів не проживання відповідачів за адресою: АДРЕСА_2 матеріали справи не містять, натомість підставою заявлених вимог є саме проживання відповідачів у квартирі, належній позивачу на праві власності, що порушує його права власника, тому відсутні передбачені статтею 405 ЦК України підстави для визнання особи такою, що втратила право користування житлом.
Крім того, відповідно до статті 6 СК України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції ООН про права дитини). Позбавлення малолітньої дитини права користування житловим приміщенням може відбуватися лише при наявності попереднього дозволу органу опіки та піклування. Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі за № 206/402/18 від 16 грудня 2020 року.
Задовольняючи позов щодо малолітнього ОСОБА_2 про визнання його таким, що втратив право користування жилим приміщенням, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що позбавлення малолітньої дитини права користування житловим приміщенням може відбуватися лише у разі наявності попереднього дозволу органу опіки та піклування, якого у матеріалах справи немає, оскільки згідно із висновком Органу опіки і піклування Вінницької міської ради № 01-00-011-62513 від 23 жовтня 2020 року визнання дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що втратив право користування квартирою по АДРЕСА_2 , є недоцільним (а. с. 120).
Аргументи учасників справи
У жовтні 2021 року АТ «Альфа-Банк» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі. Стягнути з відповідачів на користь АТ «Альфа-Банк» судові витрати за подання касаційної скарги.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що оскільки відповідач не є власником житла, своїми діями порушує законні права АТ «Альфа Банк», він не може користуватися будинком у зв`язку з тим, що незаконно займає його та проживає в йому без будь-яких правових підстав. Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном. Зазначена позиція також викладена у постановах суду касаційної інстанції: від 27 січня 2021 року у справі № 754/14503/16-ц; від 09 червня 2021 року у справі № 347/1073/19; від 23 червня 2021 року у справі № 279/2993/19.
У цій справі відповідачі не є співвласниками квартири, а відповідно вони є третіми особами стосовно квартири, які нею користуються. Отже, право третіх осіб на користування майном, що належить на праві власності інший особі, повинно бути доведено та підтверджено належними правовими підставами та доказами. Статтею 405 ЦК України визначено право членів сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Наявність реєстрації відповідачів в належному на праві власності позивачу житловому приміщенні створює перешкоди у реалізації власнику квартири - позивачу права на вільне розпорядження належним йому майном. Одна з можливостей зняти зазначені обмеження з реалізації власником своїх прав - це позбавлення відповідачів права користування з житлом, а також зобов`язання звільнити приміщення від особистих речей, що за відсутності добровільної згоди на це відповідачів, можливо виключно в судовому порядку.
Отже, єдиним власником квартири є АТ «Альфа-Банк», набуття права власності за яким та його реєстрація на час розгляду справи неправомірними та недійсними не визнані і не скасовані, відповідачі мають зареєстроване місце проживання у належній позивачу квартирі, чим чинять позивачу перешкоди у користуванні та розпорядженні належному йому нерухомим майном, тому заявлений позов є належним способом захисту порушених прав позивача. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25.07.2018 року по справі № 638/13030/13-ц.
Судом апеляційної інстанції порушено гарантоване статтею 109 ЖК України право кредитора/іпотекодержателя вимагати виселення/втрату користування житлом осіб, які в ньому проживають, оскільки квартира була придбана за кредитні кошти, а отже особи можуть бути виселенні або визнанні такими, що втратили право користування без надання іншого житла. Умовами кредитного договору передбачено, що кредит видається на придбання квартири АДРЕСА_1 (п. п. 1.2.; 1.4.). Отже, виселення громадян/визнання такими що втратили право користування житлом без надання іншого постійного житла при зверненні стягнення на предмет іпотеки допускається, якщо це майно було придбано за кредитні кошти. В даному випадку виселення/втрата користування житлом відбувається всіма особами, незалежно від їхнього віку, що підтверджується постановою Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 199/3679/15.?
Перед зверненням з позовом до суду банком було направлено вимогу про добровільне виселення. Відповідна вимога виконана не була навіть і після того як була отримана відповідачами разом із позовною заявою. Апеляційним судом не застосовано статтю 109 ЖК України та статтю 40 Закону України «Про іпотеку» з урахуванням того, що іпотекодержатель набув права власності на предмет іпотеки у позасудовому порядку, а отже втрата користування житлом/виселення є можливими.
Апеляційний суд не врахував того, що попередня власниця квартири має на праві власності інше житло. Квартира не є єдиним житлом ОСОБА_4 , оскільки їй належить на праві власності частина квартири за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_1 та інші відповідачі набули права користування квартирою в порушення умов договору іпотеки, оскільки пунктом 9.1. договору іпотеки передбачено, що іпотекодавець зобов`язаний не відчужувати предмет іпотеки, будь-яку його частину, не передавати його в оренду, найом, користування на будь-яких інших підставах іншим особам без письмової згоди іпотекодержателя. Іпотекодавець у травні 2018 році надала право користування предметом іпотеки іншим особам, в тому числі і малолітній особі, не отримавши на це згоди іпотекодержателя, чим грубо порушила умови Договору іпотеки. Дата реєстрації неповнолітнього у квартирі наближена до дати, коли АТ «Альфа-Банк» почав процедуру, яка передує позасудовому зверненню стягнення на предмет іпотеки.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Ухвалою Верховного Суду від 23 листопада 2021 рокувідкрито касаційне провадження у справі. 
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі № 754/14503/16-ц, від 09 червня 2021 року у справі №347/1073/19, від 23 червня 2021 року у справі № 279/2993/19, від 25 липня 2018 року у справі № 638/13030/13-ц, від 12 вересня 2018 року у справі №199/3679/15, від 18 березня 2021 року у справі № 911/3142/19, від 16 вересня 2020 року у справі № 442/328/19).
Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що між ВАТ «Сведбанк» і ОСОБА_4 укладено кредитний договір № 0101/0608/71-139 від 11 червня 2008 року, згідно з яким ОСОБА_4 отримала кошти у розмірі 63 000,00 дол. США на строк з 11 червня 2008 року до 10 жовтня 2031 року.
Пунктом 1.4. договору передбачено, що кредитні кошти призначені для здійснення позичальником розрахунків за договором купівлі-продажу між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з метою придбання двокімнатної квартири по АДРЕСА_2 . 
З метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_4 укладено іпотечний договір №0101/0608/71-139-Z-01 від 11 червня 2008 року, предметом якого є квартира по АДРЕСА_2 , загальною площею 52,6 кв. м, що належить ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 11 червня 2018 року. 
У пунктах 10.3, 12.3.1. іпотечного договору № 0101/0608/71-139-Z-01 від 11 червня 2008 року передбачено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі п.п. 12.3.1 договору є безумовним, тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця. 
05 серпня 2019 року державним реєстратором КП «Агентство реєстраційних послуг» Козловським М. С. здійснено державну реєстрацію права приватної власності на квартиру по АДРЕСА_2 , загальною площею 52,6 кв. м, за АТ «Альфа-Банк» на підставі повідомлення 2265, виданого 21 червня 2019 року АТ «Альфа-Банк», іпотечного договору від 11 червня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Терещенко В. В.
Згідно з копією довідки МКП «УК «Замостя» № 898 від 04 травня 2020 року та довідок Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради від 19 червня 2020 року в квартирі по АДРЕСА_2 , зареєстровані: ОСОБА_1 , 1990 року народження, ОСОБА_2 , 1990 року народження, ОСОБА_2 , 2016 року народження.
Відповідно до акту опиту сусідів № 26 від 19 січня 2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , проживають ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_1 , 1990 року народження, ОСОБА_2 , 1990 року народження, ОСОБА_2 , 2016 року народження.
ОСОБА_4 (мати ОСОБА_1 ) з 06 березня 2012 року є власником частки квартири по АДРЕСА_3 , загальною площею 76,8 кв. м, власником іншої частки цієї квартири є ОСОБА_7 
АТ «Альфа-Банк» було надіслано відповідачам вимогу про добровільне виселення № 4557 від 20 травня 2020 року, яка відповідачами не виконана.
Згідно висновку органу опіки і піклування Вінницької місько ї ради №01-00-011-62513 від 23 жовтня 2020 року недоцільним є визнання дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 таким, що втратив право користування квартирою, що по АДРЕСА_2 . 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Згідно зі статтею 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Згідно пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони правовідношення.
Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частина третя статті 13 ЦК України).
У частинах першій, другій статті 319 ЦК України передбачено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Тлумачення статті 391 ЦК України свідчить, що негаторний позов - це вимога власника про усунення перешкод. Тобто негаторний позов подається з метою усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, тобто припинення неправомірних дій, не пов`язаних з порушенням володіння. Негаторний позов може вчинятися тоді, коли майно не вибуває з володіння власника, тобто при порушенні насамперед такої правомочностей власника, як користування та розпорядження своїм майном.
Європейський суд з прав людини зауважує, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою. Перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля. Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть (EAST WEST ALLIANCE LIMITED v. UKRAINE, № 19336/04, § 166-168, ЄСПЛ, від 23 січня 2014 року).
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві. Враховуючи, що виселення є серйозним втручанням у право особи на повагу до її житла, Суд надає особливої ваги процесуальним гарантіям, наданим особі в процесі прийняття рішення. Зокрема, навіть якщо законне право на зайняття приміщення припинено, особа вправі мати можливість, щоб співмірність заходу була визначена незалежним судом у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції. Відсутність обґрунтування в судовому рішенні підстав застосування законодавства, навіть якщо формальні вимоги було дотримано, може серед інших факторів братися до уваги при вирішенні питання, чи встановлено справедливий баланс заходом, що оскаржується (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, § 41, 44, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2021 року у справі № 347/1073/19 (провадження № 61-11931св20), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що:
«частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, забезпеченого іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що в разі звернення стягнення на іпотечне майно в судовому порядку та ухвалення судового рішення про виселення мешканців з іпотечного майна, яке не придбане за рахунок кредитних коштів, підлягають застосуванню як положення частини другої статті 39 та/або частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і частини другої статті 109 ЖК УРСР. 
Зазначена у частині другій статті 40 Закону України «Про іпотеку» та у частині 3 статті 109 Житлового кодексу УРСР вимога про добровільне звільнення житлового приміщення може бути направлена разом з вимогою, передбаченою частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку». Таким чином, у разі, якщо сторони договору іпотеки передбачили у ньому іпотечне застереження про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі цього договору, виселення мешканців з відповідного об`єкта має відбуватися з дотриманням передбаченої у частині другій статті 40 Закону України «Про іпотеку» та у частині 3 статті 109 Житлового кодексу УРСР процедури. Її недотримання є підставою для відмови у позові про виселення мешканців житла, що є предметом іпотеки і на яке звертається стягнення, оскільки на момент звернення з таким позовом відсутні порушення, невизнання або оспорювання прав іпотекодержателя чи нового власника стосовно предмета іпотеки. Суди встановили, що 16 квітня 2019 року ТОВ «Кредитні ініціативи» направило на адресу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вимогу про добровільне виселення не встановлено, однак, не з`ясували, чи була отримана відповідачами ця вимога банка. Без з`ясування цих обставин неможливо вирішити спір по суті».
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 червня 2021 року у справі № 279/2993/19 (провадження № 61-6415св20).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 липня 2018 року по справі № 638/13030/13-ц (провадження № 61-20713св18),на яку є посилання в касаційній скарзі, вказано, що «право членів сім`ї власника будинку користуватись цим жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за наявності права власності на будинок в особи, членами сім`ї якого вони є, із припиненням права власності особи втрачається й право користування жилим приміщенням у членів його сім`ї. Власник має право вимагати від осіб, які не є членами його сім`ї, а також не відносяться до кола осіб, які постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство, усунення порушень свого права власності у будь-який час. Згідно статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. У справі, яка є предметом перегляду, врахувавши, що припинення права користування житлом у колишнього власника, тягне за собою втрату його членами сім`ї права користуватися житлом, місцевий суд дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для виселення відповідачів. Право користуватися житлом для членів сім`ї власника може виникати та існувати лише за умови, якщо особа, членами сім`ї якої вони є, сама володіє правом власності на житло. 26 травня 2005 року відповідачі разом із ОСОБА_7 продали квартиру АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_8 ОСОБА_8 продав 29 грудня 2005 року квартиру ОСОБА_7, а ОСОБА_2 придбав вказану квартиру у ОСОБА_7 23 липня 2008 року. Тривалий строк користування позивачами спірною квартирою, враховуючи зміну власника, членами сім`ї якого вони не є, не може бути підставою для відмови у захисті прав нового власника на користування житлом на власний розсуд».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судувід 12 вересня 2018 року у справі № 199/3679/15 (провадження № 61-17811св18), на яку є посилання в касаційній скарзі, зроблено висновок, що «змістом статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК УРСР особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло у тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина друга статті 109 ЖК УРСР). У такому випадку виселення здійснюється відповідно до частини четвертої статті 109 та статті 132-2 ЖК УРСР. Установивши, що ОСОБА_1 належним чином не виконує умови кредитного договору, внаслідок чого виникла заборгованість та те, що в іпотеку передано домоволодіння та земельну ділянку, які були придбані за кредитні кошти, суди першої та апеляційної інстанцій, в незміненій частині, правильно виходили із наявності підстав для звернення стягнення та предмет іпотеки та виселення відповідачів. Доводи касаційної скарги про те, що суди не звернули уваги на той факт, що в квартирі зареєстрований та проживає неповнолітній ОСОБА_4, 1999 року народження, є необґрунтованими, оскільки установлено, що реєстрацію відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснено після укладення договору іпотеки, тому відповідачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (мати неповнолітнього ОСОБА_4.), здійснюючи його реєстрацію за адресою будинку, переданого в іпотеку, не могли не розуміти можливих наслідків (звернення стягнення на предмет іпотеки) у разі неналежного виконання вимог кредитного договору, враховуючи при цьому також положення статей 6, 627 ЦК України щодо свободи договору».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судувід 16 вересня 2020 року у справі № 442/328/19) (провадження № 61-17888св19), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «стаття 109 ЖК Української РСР не може беззаперечно використовуватись боржниками проти законних вимог кредиторів про виселення у всіх випадках, коли предметом іпотеки були житлові приміщення призначені для постійного або тимчасового проживання, оскільки зазначена норма спрямована на регулювання суспільних відносин, коли виселення відбувається з єдиного житла боржника і не може бути застосована, коли боржник має декілька місць, придатних для проживання. У протилежному випадку така поведінка боржника призвела б до порушення меж здійснення цивільних, у тому числі житлових, прав, оскільки при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також не допускати дії, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах, що передбачено пунктом шостим частини першої статті 3, частинами другою, третьою статті 13 ЦК України. Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що на час розгляду справи у суді відповідачка ОСОБА_2 разом з неповнолітніми дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хоча і зареєстрована у квартирі АДРЕСА_2 , однак використовує спірний садовий будинок саме для постійного проживання».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України). 
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
За змістом пункту 3 частини четвертої статті 265 ЦПК України, пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК Україниу мотивувальній частині судового рішення зазначаються, зокрема мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику. 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що АТ «Альфа-Банк» станом на час розгляду справи є власником квартири по АДРЕСА_2 ; відповідачі в цій квартирі зареєстровані та проживали після укладення іпотечного договору без згоди іпотекодержателя, у тому числі малолітній ОСОБА_2 , які не є власниками спірної квартири. Власник квартири ОСОБА_1  (мати відповідача ОСОБА_1 ) є співвласником іншої квартири, в якій до придбання спірної квартири проживала і ОСОБА_1 . Позивач надіслав відповідачам вимогу про добровільне виселення № 4557 від 20 травня 2020 року. Відповідачі на вимогу власника добровільно квартиру не звільняють, чим чинять перешкоди позивачу у користуванні і розпорядженні квартирою, яка була предметом іпотеки та придбана за кредитні кошти;
суд першої інстанції вважав наведені обставини достатніми для задоволення позову Банку, проте не врахував, що при вирішенні позовів про виселення/визнання особи такою, що втратила право користування житлом суду належить враховувати баланс інтересів сторін спору керуючись загальними засадами цивільного законодавства, якими, зокрема є справедливість, добросовісність та розумність, та умовами, за яких втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві; не звернув уваги на доводи відповідачів, що зазначена квартира є єдиним їх житлом; не надав належної оцінки висновку Органу опіки і піклування Вінницької міської ради № 01-00-011-62513 від 23 жовтня 2020 року, що визнання дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що втратив право користування квартирою по АДРЕСА_2 , є недоцільним;
апеляційний суд не врахував, що позови про виселення та про визнання особи такою, що втратила право користування житлом є видами негаторного позову, метою яких є усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном. Стаття 391 ЦК України визначає право власника, у тому числі житлового приміщення, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яким шляхом, який власник вважає прийнятним. Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. При цьому не має значення ким саме спричинено порушене право та з яких підстав. Тому суд зробив помилкові висновки, що вимога про визнання особи такою, що втратила право користування житлом, без вирішення питання наявності підстав для їх виселення, не є ефективним способом захисту порушеного права позивача, а відсутність попереднього дозволу органу опіки та піклування є безумовною підставою для відмови у позові про позбавлення малолітньої дитини права користування житловим приміщенням;
суд першої інстанції зазначив, що спірна квартира, яка була предметом іпотеки, придбана ОСОБА_1 за кредитні кошти, проте такий висновок не мотивував, обставини не встановив. Водночас апеляційний суд на відповідні доводи позивача уваги не звернув, проте такі обставини мають значення для вирішення спору у цій справі, оскільки при придбанні іпотечного жилого приміщення за рахунок кредиту допускається виселення мешканців без надання іншого постійного житлового приміщення (статті 40 Закону України «Про іпотеку» та 109 ЖК України), що включає і право власника вимагати припинення права користування таким житлом;
суди встановили, що позивач надіслав відповідачам вимогу про добровільне виселення № 4557 від 20 травня 2020 року, однак не з`ясували чи була отримана відповідачами така вимога Банку. Без з`ясування цих обставин при зверненні стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі іпотечного договору, вимоги про виселення/припинення права користування житлом є передчасними.
За таких обставин висновки судів першої та апеляційної інстанцій як про наявність підстав для задоволення позову, так і про відмову у його задоволенні, не можливо визнати законними та обґрунтованими.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, судові рішення скасувати та передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Порядок розподілу судових витратвирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18)).
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 березня 2021 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2021 рокускасувати.
Передати справу № 127/12688/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 березня 2021 року та постанова Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2021 року втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук