УХВАЛА

22 травня 2023 року 
м. Київ
справа № 120/5897/22
провадження № К/990/15650/23 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Смоковича М. І., перевіривши касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», з участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоресурс - Монтаж», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
в с т а н о в и в :
27 квітня 2023 року зазначену касаційну скаргу подано засобами поштового зв`язку.
01 травня 2023 року скарга надійшла до суду касаційної інстанції.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у   частині першій   цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Із системного аналізу наведених положень процесуального закону висновується, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга.
Касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, у касаційній скарзі автор посилається на застосування судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях положень абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» за відсутності висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм.
Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі норми матеріального права, яку неправильно застосовано судом апеляційної інстанції; висновок щодо правильного застосування якої ще не сформульовано Верховним Судом; у чому полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права; як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Зі змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України слідує, що вказана підстава спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню адміністративними судами під час вирішення спору.
Водночас необхідно враховувати, що вирішуючи такі спори, суди застосовують положення статті в залежності від обставин, установлених у кожній конкретній справі.
Так, згідно вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Дійшовши висновку про недотримання позивачем вимог указаного положення, відповідач виходив з того, що замовником було встановлено вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору. 
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0% від загальної ціни договору відсутня.
Разом з тим, як зазначають суди попередніх інстанцій, при формуванні очікуваної вартості будівництва по об`єкту: «Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПКД)» були передбачені ризики у 2% від суми прямих витрат, однак при формуванні договірної ціни учасник виключив суму ризиків з загальної вартості, взявши на себе зобов`язання щодо ризиків, які можуть виникнути в процесі виконання робіт. Учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» при складанні договірної ціни усвідомлено відмовився від коштів на покриття ризиків та зобов`язався виконати зазначені роботи з врахуванням власного комерційного ризику. Крім того, учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» повідомив про те, що зобов`язання за договором №459-22/12 від 09.05.2022 на даний час виконанні в повному обсязі, а роботи з реконструкції теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці перебувають на завершальному етапі.
Поряд з цим касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та доводів у підтвердження необхідності висновку Верховного Суду, за обставин установлених саме у цій справі.
Також підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив неправильне застосування судами положень статей 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», посилаючись на неправильне дослідження обставин справи без урахування постанови Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) у чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга). Обов`язковим є взаємозв`язок усіх чотирьох умов.
Суд зазначає, що формальне посилання на постанову Верховного Суду не може вважатись належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявник не зазначає який саме висновок Верховним Судом щодо застосування указаних ним норм сформовано у зазначеній постанові.
Крім того, скаржник в обґрунтування подібності правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга) обмежився лише посиланням на те, що в обох цих справах оскаржувалися висновки про результати моніторингу процедур закупівель.
Втім, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.
Аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, з посиланням на неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Таким чином, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції.
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №   460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України, 
у х в а л и в :
1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі № 120/5897/22 за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», з участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоресурс - Монтаж», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не оскаржується.

Суддя                                                                                                              М. І. Смокович